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德国知识产权法专题研究系列:临时措施在知识产权仲裁中的比较研究

  排除性约定可以包括在当事人共同签署的仲裁协议中,也可以以当事人间交换的书信、电传、电报,或足以证明该项约定的其他形式出现(德民诉法第1031条)。为了减少仲裁临时措施适用中的问题,当事人应当以书面形式在仲裁协议中做出明确约定。
  (2) 举证
  申请人提出申请时必须举证。对于举证与采信仍然适用与法院临时措施程序中相同的“致信原则”。仲裁庭享有自由裁量权[14]。
  这里,我们有必要简单介绍一下德国民事诉讼中的“致信(Glaubhaftmachung)”原则。在普通诉讼程序中,原告必须对自己的主张提供“完整”的(足可胜诉的)证明材料(德民诉法第286条第1款第1句)。但在临时措施程序中,申请人只需提供能够致使人相信的证明材料(德民诉法第920条第2款,第936及294条)。“致信”原则是一种低程度的举证方式[15]。可以把它理解为一种“(关于)显然性的低程度证明”[16] 或者说是一种只需证明“一般显然性”[17]的举证方式。具体而言,只要在一般情况下,能够证明申请人显然是合法权利人,并证明侵害显然存在或显然会发生时,则申请停止侵权的主张应该成立。这样的原则对于临时措施来说是相当必要的。由于临时措施程序并非诉讼程序,不应当要求实施与诉讼程序一样缜密的举证责任,否则将有碍法院做出临时、快速的反应,临时措施也就失去了其“临时”的意义。我们可能由此产生疑问,这样不胜严谨的举证与采信方式是否会给权力滥用提供便利?答案是肯定的。所以,我们要注意临时措施中的权利与义务的平衡。通过要求申请人提供足够的担保和落实纠错性赔偿可以在最大范围内避免滥用的发生。由于提供了足够的担保,目前德国甚至允许申请人在不进行“致信”式举证的前提下做出假扣押裁定(德民诉法第921条)。“致信”式举证是临时措施程序中一种有益的指导原则,但是过度地降低申请人的举证义务也是不可取的。不能因为提供了足够担保而放弃要求举证。我们在这方面可以批判性地吸取“致信”式举证的优点,从而有助我国为临时措施程序中的举证与采信建立一个更加明确和有效的指导原则[18]。
  (3) 担保
  仲裁庭在采取临时措施时可以要求任何一方当事人提供适当的担保(第1041条)。所要保障的是被申请人在临时措施理由自始不成立时,因执行带来的损害能够得到赔偿。与法院的诉前临措施相同,仲裁程序中同样可以适用反担保。
  (4) 命令
  仲裁庭通过命令的形式对临时措施申请做出决定,而并非第1054条中规定的仲裁裁决[19]。在当事人无其他约定时,为保证临时措施的必要效率,仲裁庭可以在不听取对方当事人陈述和不进行辩论的情况下做出命令[20]。由于仲裁庭的权力来自当事人间的仲裁协议,所以,命令只能针对仲裁程序中的当事人做出,不能针对第三人。命令做出后不能由仲裁庭执行[21],必须由申请人向法院申请批准并由法院执行(德民诉法第1041条第2款)。
  (5)仲裁庭的法律救济
  对仲裁庭的临时措施命令是否可以抗辩,目前还存在很多争论[22]。但事实上,这个问题只对仲裁程序产生影响。它很难对当事人的权力造成实质性的直接影响,因为仲裁庭的临时措施命令只有在法院核准并执行后才会对被申请人产生作用[23]。仲裁庭的命令是否合理,将在下一阶段由法院作出判断。出于这个原因,法律并没有明确仲裁庭可以撤销该命令。只是赋予了法院权力依申请可以在审查该命令时,根据实际情况撤销或变更仲裁庭的命令。


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