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虚开增值税专用发票犯罪的理解和适用若干问题探析

  4、行为人自身有实际生产经营活动,虚开销项增值税专用发票,同时又虚开进项增值税专用发票,如果虚开的销项税额大于虚开的进项税额,并由其实际已交纳了虚开的销项税额抵扣进项税款后的余额,其骗取国家税款的数额就是受单位实际抵扣的税款数额减去其实际已交纳的税款数额:如果虚开的销项税额小于虚开的进项税额,那么,其虚开的销项发票不但会被受票单位用于抵扣税款,同时其虚开的进项税额超出虚开的销项税额部分也将被其抵扣自己经营活动应交的税款。因此,在这种情况下,其骗取国家税款的数额就是其虚开的销项发票被受票单位用于实际抵扣的税款数额加上行为人用虚开的进项发票抵扣自己实际经营活动的应交税款数额。如果行为人仅利用虚开的进项税额进行抵扣了自己实际经营活动的应交税款,而把虚开的销项税额采用大头小尾方式或游离于账外及用假发票虚开等形式,偷逃了此部分税款,那么,不论其虚开后进项发票数额和虚开后销项发票数额二者孰大孰小,两者的抵扣均会危及国家税款,其骗取国家税款的数额便是两项实际抵扣之和。
  (三)给国家利益造成损失数额
  按照最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释规定,给国家利益造成损失数额是指行为人利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款或者骗取出口退税造成国家税款损失,并且在侦查终结前仍无法追回的数额。
  五、关于虚开增值税专用发票罪单位犯罪的认定
  刑法205条已经把虚开增值税专用发票罪规定为可以由单位实施的犯罪。根据刑法理论和刑法总则之规定,成立单位犯罪须同时满足于以下条件:第一,必须是刑法分则中明文规定单位可以成为犯罪主体;第二,必须是行为人以单位的名义实施;第三,必须是在单位意志支配下由单位内部人员或委托他人实施的危害社会的行为;第四,必须是为了单位的利益,通过以上分析,虚开增值税专用发票罪的单位犯罪行为必须同时满足以下条件:第一、虚开增值税专用发票的行为必须是单位领导层集体研究决定或者由其负责人决定实施的,第二、虚开增值税专用发票的行为是以单位的名义实施的,而非个人的名义实施的;第三、必须是为了单位整体的利益所实施的虚开增值税专用发票的行为。这里所称的单位必须是事实上真实的存在,现实中那些真正能够从税务机关领购出来增值税专用发票的都必须是以单位的名义,因为国家税务总局在<增值税一般纳税人申请认定办法>中指出,一般纳税人是指年应征增值税销售额超过财政部规定的小规模纳税人标准的企业和企业性单位。可见,增值税一般纳税人只能是单位,而非个人。从犯罪风险角度出发,一些犯罪分子都要千方百计挂靠单位名义实施犯罪,因为刑法205条的单位犯罪较自然人犯罪量刑幅度减少了极刑设置,而且判处罚金只要由单位承担,所以犯罪分之为了逃避法律,总是力图以单位犯罪的形式对抗刑事处罚,现今虚开增值税专用发票案件大多用虚假注册手段在工商机关注册一个公司,从司法实践来看,犯罪分子虚开增值税专用发票往往就是以这种虚假注册公司单位的名义开展。这是因为他们虚开的数额较大以自然人身份不可能申领到大量的增值税专用发票。如果行为人为虚开目的虚设一个没有真实货物贸易实体的公司,根据最高人民法院<审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释>第二条的精神,应认定是自然人犯罪,对其工商营业执照注册的公司性质,存在者形式上认定还是实质性认定的问题,其实,早在1987年国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有国有企业营业执照问题的通知》曾明确指出:司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时,工商行政管理机关可以本着实事求是的精神向司法机关介绍情况,建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。应该说,这一文件精神仍然对现实中的司法审查和认定具有很强的指导意义。如果行为人依法设立公司后,从事过一定量的货物贸易交易,是否认定为自然人犯罪不能一概而论,须从交易量、利润来源、虚开专用发票数与真实的交易量之间的比例等方面综合判断,考虑其设立单位后是否以犯罪为主要活动。具体而言,应从以下几方面考量:
  1、行为人为了遮盖其虚开的事实,而进行少量的真实交易,足以认定为该单位只是其实施犯罪的掩护,应认定为自然人犯罪。


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