法律移植的可行性思考-法搜-中国法律信息搜索网

　　这种是否可行的争论，其根源是认识论上的分歧，而认识论上的分歧又起源于关于什么是法、法与社会关系等的认识在当代的新发展。
　　在当代，对什么是法律的回答似乎在渐渐趋同――虽然在对法的本质（内在视角）追究上，自然法学派和实证法学派之间的分歧仍存在；对法的特征描述（外部视角）上，也有规则与机构等不同的回答。但是，法学界已经在以下方面达成共识：
　　１、法是一个多方面统一的综合体，即法不仅仅是规则、机构与技术，还是人的创造性活动，因而包含了人的理性与非理性的主观思考与价值取向。当新分析法学派开始强调“主要规则”依赖于大多数人的承认（哈特：《法律的概念》），当新自然法学派也承认“法律的原则”同时意味了“妥协”和“政治上的合法性”（德沃金《法律帝国》），伯尔曼说“应该把三个传统的法学派——政治法学派（法律实证主义）、道德学派（自然法理论）、和历史学派（历史法学派）——综合成一个一体化的法学”， [10]也就显得十分自然了。
　　２、在上述意义上的法，与它的环境即它运作于其中的社会关系是如此紧密以致于我们要理解它绝不可忽视这种联系——不仅仅在回答它实际是什么的时候，而且尤其在回答它何以如此时。当现实法学派对法的所谓“自主性”、“客观性”提出批评时，最有力的理由就是现实中的“活法” 比我们以前以为的更依赖于它的“生存”环境。正是从这种认识出发，昂格尔得出结论“法即政治”（《现代社会中的法律》），而弗里德曼则干脆认为可以“写一部法律机构不起作用的法律史”。[11]
　　法作为认知对象本身是多因素复合体，而且这些因素并非孤立的、易于分辨的——它们根源于同一社会，即法从中产生并运作于其中的社会。对这种联系的不可分割方面的强烈关注使人们怀疑：
　　１、分析的方法可能吗？
　　法律移植基于法律能够与原来的法律体系、原来的社会环境相对分离的假定——只有在这一假定上，法律才可能在新的法律体系、新的社会环境中“生存”；在这一假定上，问题只在于寻找和对付那些相关的、有影响的因素——用植物学的语言就是“土壤、气候”，用生物学的语言说就是有无“抗体”的问题。而上述联系之密切，使人们怀疑任何把法律从其社会背景上剥离的企图都会带来根本的歪曲，从而使这种基础上的结论失去实践或功能上的意义。
　　２、抽象的方法是可能的吗？
　　法律移植的另一个假定是人类社会都是相似的，这既表现为不同国家和民族面临的问题的相似性，也表现在不同文化集团面对这些问题采取的解决手段和方法也有共性；尽管具体表现形式上是千差万别的。但是，既然法律和它所依赖的社会关系如此密切，我们只能在法与社会的关系中理解法律，而我们又知道正如“没有两片叶子是完全一样的”，也没有完全一样的社会，即使在两个紧邻的、交往非常频繁的国家，它们的差异也会是明显的。那么，我们就不能不怀疑那些共性真的存在吗？要知道，两个国家的法律明显的类似也可以被解释为只不过是“两棵不同的树碰巧长出了相似的叶子”， ――因为这两棵树归根结底是不同的，所以这两片叶子归根结底也不是同一的。