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学习法律的一些问题

  基于以上的分析,可见各种社会规范差异甚多而各有短长,因其如此所以社会上需有许多规范并存,相辅相成,共同来维持社会里的公平和谐。中国的法家如商鞅、韩非的独存法令废除其它规范的主张是极为荒谬之说;西方legal positivist特别强调经由国家机构制定的法令也是不对的。这两种相似的看法有着相似的历史背景:少数具有独特信念、坚强意志、领导魅力和组织才能的人掌握了群众,克服了反对者,形成了一个强固的团体,对社会里若干资源(人民、土地等)和功能(内部的治安、对外的防御等)取得了实质上的控制,又将此控制“正当化”而形成了政治的权威,用来继续并有效地扩张其势力,因而使他们这个团体逐步超越在其它社会团体如家族、乡党、行会、教派等等之上,自称之为“国”、为“政府”,限制了其它团体的资源或资源的取得和利用之权,侵蚀了它们的社会功能,贬低了它们自订的规范。这种种发展可能自生民之初便已开始,历代以来愈演愈烈。但是此一趋势并不是必然的,也不代表人类的“进步”。人类社会曾走过许多曲曲折折,进进退退的路,在此过程中“国”和“政府”与其它社会团体的权力互有消长。在中国而言即使在秦汉之后,家族、乡党的权力并未全被压制;在西方而言即使在民族国家兴起之后,教会仍保有许多权力和功能。近来世界各地的人们鉴于二十世纪各种型态的极权政府之害,领悟到“国”和“政府”的权力和功能的无限扩张是一种不良的畸形发展,社会应该有许多不同的团体分担不同工作和责任[23],各个团体应该有权制订其章程,而这些章程应该也被认定为社会规范,与包括“国”法在内的其它规范相辅相成,促进社会的公平和谐。
  (三)法与其它规范的关系
  许多规范并存,其间应有怎样的关系?此前说过各种规范应相辅相成,共同谋取社会的公平和谐,但在适用时何者为主,何者为从,应有分别;其间也可能会有冲突,更须要辨其优劣,定其高下。要辨别各种规范的主从高下,可以从许多角度去看,最重要的应该看一种规范与公平和谐这一目标之间的距离远近和这种规范适用范围的广窄。道德与公平和谐的目标最近,对于人与人及人与环境之间的种种关系都有原则性的规定,而它也为绝大多数的人所接受,所以应该是最高、最广的规范。习惯、礼、乡约等等皆处于其下。个别的法令因为有上述种种问题,可能是最低最窄的规范。我曾将各种规范按照此一看法排列位阶,指出其结果像一个倒立的金字塔。此一比喻未必精当,但是可以大致说明法令与其它规范,尤其是法令与道德之间的关系。
  在法令与道德的关系这一点上,最应注意的是除了纯技术性的条例(如交通规则)之外,一般法令的良窳和缺失须由道德来判断、补正。先说判断良窳:如果一项法令的若干部分之间有矛盾,其弊显然,无需引用道德来加以判断。如果它的问题并不只在逻辑,则须进一步检验它的目标。倘若它背离了公平和谐的目标或距此太远,便可判定它为不妥,应该废除或改正。其次说补正缺失:人为法有一个重要的本质上的缺点——它对人、对事的适用范围有限。近代人口继续增多,事务日益复杂,立法者更不可能随时制定法令应付这种情势,所以法令必定有许多疏失。遇到法令无明确规定应该如何处理之案,西方历来有五种解决的办法:
  一、 不予处理。 这是对待刑案的办法,罗马时就有“行为非法所禁者不罚”(nulla poena sine lege)的原则。其缺点是由于立法者的疏忽而使个人及社会蒙受了伤害,这是不公平的。
  二、 订立新法加以补正。但是原则上新法只能规范其后发生之事,溯及既往的法令(retroactive law)应该是无效的。
  三、 由司法者对现有的法令加以解释,以确定其意义或补充其不足。前者是依据文字学、语意学、理则学所作的严谨的文义(literal meaning)解释,这种做法将法令看作一个独立自足的逻辑体系,使用这种做法的结果可能与社会现实脱节,因而并不能使它明确地适用于实际的案件;后者或从立法当时的情势和历史的背景里去探求立法者的“原意”(legislative intent),或将一项法令放在整个法制里去探求它的“宗旨”(intrinsic merit),因而对此一法令作扩张解释。美国最高法院常常这么做,对于宪法中若干含义广泛的条款如“州际通商”(interstate commerce),“正当程序”(due process),“平等保护”(equal protection),“言论自由”(freedom of speech)等加以灵活的解释,使宪法足以应付社会的变迁。但是这么做不免在法令中注入了很多法官们的主观成分,因而被指责为司法的立法(judicial law-making);而且不同时代的法官们观念不同,曾经对同类的案件作出了若干前后不一的解释,引起了法制的不稳定。
  四、 由司法者将法无明文而需要处理之案与相似而有明确法令可以适用之案作比较,以彼案为“喻”(analogy)将其判决加重或减轻而用诸于此案。这一做法往往很勉强,在西方法系里造成许多虚拟之案(legal fictions),甚是无谓。
  五、 由司法者坦认无法条可援,依照习惯和情理作判。这种做法常常用在民事案件上。十九世纪欧陆诸国法典皆有“民事无法律者依习惯,无习惯者依法理”之条。所谓“法理”其实就是现有法(“laws”)之上的原则(principles of law,“The Law”),这些原则皆与道德相近,所以所谓依法理来补正法令之不足,基本上就是依据道德原则来补正。这种补正并不是将道德原则抄录过来,而是将此原则与实际案情及现存法令仔细分析,依据情理将此原则转变成法律原则,作为判决的依据[24]。
  对于法令的适用范围不够宽广,中国先贤早有所见,常常说“人情万变,法条有穷”。至于如何济此之穷,《荀子》内有三段话说得很好:一、“有法者依法行,无法者以类举,以其本知其末,以其左知其右,凡百事异理而相守也”[25]。二、 “法而不议,则法之所不至者必废”[26]。三、 “不知法之义而正法之数者,虽博临事必乱”[27]。合起来看,与上述西方处理法无明文之案的四、五两项办法相似。所谓“类举”就是举类相比,“议”就是仔细分析案件的情理,“法之义”就是法之外、之上的原则,也可以说是法的精神、精义。这种原则大多具有道德的性质,但是对于比较技术性的法令(如金融、投资、保险、海商、医药卫生、智识产权等法)而言,“法之义”也可以是一些需要从其它专业知识里方能得到的原则,但是其最高的原则仍应是寻求社会的公平和谐。总之,法不是一种独立自足可以自判其是非良窳的规范,它的意义可能不明确,目的可能不妥当,适用范围可能不周密,种种缺失皆须依据其它规范,特别是道德,加以厘定、评判、补正,这种法与其它规范并存互补的关系是学习法律的人必须牢记在心的。
  四、怎样学习法律
  以上说的是关于“法”的一些重要的观念上的问题。厘清了“什么是法”。现在要来谈“怎样学好法律”。
  (一)准备工作
  首先要说的是准备工作。因为法律是社会规范的一种,在学习法律之前应该对社会的成分(人、团体)、组织、环境及三者之间的关系有一些初步的认识。只受过中学或相当程度教育的青年对此的认识当然很有限,所以一般大学里都开设了“通识教育”的课程,如政治学、经济学、社会学、人类学、心理学、文学、哲学等等,大致地介绍一些人文社会科学的知识。学习法律的人应该要尽量多加选修,不仅上课听讲,课外还要多读相关的书刊。读这类书刊有一个步骤:不要贸贸然取一本名著来读,而要先读一本好的入门之书,因为它会对一门学问所研究的对象、领域、宗旨、方法、已有成果及将来可能的发展描绘出一幅简明的鸟瞰图。看过了这样的一本书之后,按图索骥进一步去读比较精深的著作,才不致于像盲人摸象那样所知偏颇不全。这进一步的工作当然需要相当长的时间,不是在开始学习法律之前可以完成的,要在学习法律的同时及其后不断地去做才行。这方面的知识积累越多,对人的行为、社会的组织和运作的了解就越深,对于研究法学或从事立法、司法工作就越有帮助,所以西方强调通识教育,以培养出一种多才多艺的人(renaissance man)为其最高的目标。美国特别重视此点,所以其法学院只收已经大学毕业的学生。中国历代认真学习法律的人也都是先受过传统教育的训练,对于经典、文学具有相当的认识[28]。因为这些人对于所处的社会所知深刻,所以能对当时的立法、司法及法学做出巨大的贡献[29],不是仅仅注目于法律的人所能望其项背的。


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