在国外讲学的另一点好处是可以结识许多来自不同文化背景的朋友,尤其是纽约大学法学院的环球法学(Global Law Program)的讲座教授们、法国法兰西学院和美国高等研究院(Institute for Advanced Study)的学者们[18],都是各国的博洽之士,和他们切磋,获益良多。其中来自埃及、以色列、印度等国的,使我对回教、犹太教及印度的法制增加了一些了解,更是难得。
(八)协助香港司法
除了研究和教学之外,我还帮助香港最高法院处理过一些诉讼及非讼案件。英国于1842及1861分别以南京条约和天津条约夺取了香港及九龙,又于1898以北京条约强行租借了新界九十九年。对于前二者英国制定了许多法律;对于后者,大约因为地广人多,英国规定其民事案件仍依清代的法律和当地的习惯处理。此一规定引起了不少问题,因为香港的法官及大小律师(barristers,solicitors,港译为“讼务律师”、“事务律师”)所受的是英国的法律教育,对于清代的法律和习惯所知极少,遇到纠纷都要请专家证人出庭说明。以前香港还有些“中国通”的洋人及受过中国传统教育的中国人可以充数;近来可以称职的越来越少了。我于1975年起被邀出庭多次,讲解清律及中国习俗中有关婚姻、继承、族产分析等等问题。使我印象很深的是在我初步的陈述之后,法官及双方的律师都会将我所说的与他们熟悉的英国法律、习俗和观念作比较,然后追问为什么中国有不同的法律和习俗,不厌其详地要求我说明所据的法理和社会的背景,并且问我有什么判例可以证实我的说法。我除了对前二点尽力扼要说明之外,必须一再指出在中国(以及其它成文法系的国家),法典是主要的法源,判决只是适用法条的结果,并不是法源,虽可用作参考,但在法理上,对于其后案件的判决并无拘束力,所以中国以往并没有如英美法系国家将判例一字不漏地纂集出版的传统[19]。因而中国的司法者作判之时也没有引用判例的习惯。当然在实践中司法案件的各种文书(诉状、供词、判决、呈详等)都集成卷宗被保存起来,成为各级官司的档案。司法官作判之前都由掌管档案的书吏先行查阅有无本地的成案可援,因为循例作判是一条最便捷的途径。但是即使有案可援,司法官在其判词之中并无必要加以引述,而应依据法条作为判决的基础。由于这些缘故,再加上清末之后迭年战乱,新界所属地区至今尚未发现任何地方档案,所以要引述可用的成案是极为困难的;偶尔有一些出租给英国之后的判例,是否能够显示清律的正确适用,尚待细究。凡此诸点,都需要花费许多口舌为香港法官及律师解释。因为法庭所用的官式语言是英文,列席于法庭的当事人和事实证人们,绝大多数都听不懂,更不可能去了解那些微妙的法学上的讨论了,但又不得不出席,日复一日,像木鸡一般枯坐观看一幕幕莫名其妙的话剧,不仅旷时废业,并且要支付巨额的费用给律师和法院,使我觉得作为殖民地的人民十分可怜!幸而在好几个案件里,有些年长的当事人听了我的证辞觉得与他们所了解的中国传统法律和习惯相符,双方便决定不必再缠讼,而自行和解了,结果双方言归于好,并且都将我看成了朋友。我没想到学习中国传统法制还能有这样实用的结果,颇感欣慰。
三、什么是“法”?
以上是我自己学习法律的经验,以下是由此归结出我对于应该如何学习法律的一些看法,提供学法之人作为参考。首先,必须说一说什么是“法”,然后来谈怎样学习法律,以及学好之后能做些什么。
(一)法的由来
“法”是什么?一般人都知道它是一种社会规范。如前所述,社会里有许多规范,它们是那里来的?以前有人认为是神祇授与人们的,有人认为是自然律在人际的表现,犹如天文规律在星际的表现一般。经过仔细的思考之后,人们逐渐悟到前者只是立法之人狐假虎威之说,后者则将“实然”或“适然”(what in fact is or what happens to be)与“应然”(what ought to be)混为一谈,因而现在已没有人重视这两种理论了。比较易为今人接受的看法是一切规范都是人们为了社会生活的需要而自行制定的。关于这种看法,中外先哲已谈得很多[20]。我综合诸说简述如下:人有许多生理需求,他最自然的行为便是去满足它们。但是人的能力有限,当外在资源不足的时候,人与人之间便会发生冲突。为了赢得胜利,他们学会了区别敌我;为了避免冲突,他们学会了分工合作。在这过程中,他们逐渐形成了对于特定的某些人和事物的感情、态度和行为。此外因为人又有与生俱来的同情心、推理能力和对美的爱好,所以在生活比较安定富裕之后,便会将其行为美化、制式化,成为若干模式,更进一步加以合情化、合理化,而成为种种个人行为的准则和社会行为的规范。这些准则和规范在中国而言,包括了道德、礼、习惯、族训、乡约、行规、法令等等。在英美法系里,许多规范都被称为法(law),所以有自然法、神授法、人为法、教会法、国家法、成文法、习惯法、衡平法、普通法以及各种专题的法,如
宪法、
刑法、民法等等,其中有许多其实是道德的准则(moral precepts)和习惯的规定(customary rules)。在欧洲大陆法系的国家里“法”常被用来指两类东西,一类是各种人为的法(罗马的lex,法国的loi,意大利的legge,西班牙的ley,德国的Gesetz),另一类是法的基本原则(罗马的ius,法国的droit,意大利的diritto,西班牙的derecho,德国的Recht)。Roscoe Pound将前者称为“laws”,释之为“rules”,“rules of law”;将后者称为“The Law”,释之为“principles of law”[21],指出“principles of law”的拘束力(binding force)是道德性的,所以在他看来大陆法系所说的法也包含了狭义的人为法以外的规范准则在内。
(二)法与其它规范的同异
人们因为社会生活的需要而制定了规范。然而为什么需要这么多类?它们之间有什么区别?要回答这个问题应该仔细地观察各类规范的特点,包括它们的制定者,制定的目的、依据、方法,以及它们的施行者,施行的方法、效果等等。首先来看习惯:它是人们从经验中挑选出来的一些便于遵行的行为模式,因为未必经过深思,所以未必尽合情理,只能被一时一地共有某些特殊经验之人所接受,由这些人们之间的同侪压力使其施行,其效果良否视该时该地的社会组织的严密程度而定。其次看中国的“礼”和其它社会里和它相当的规范(如西方的“rites”,“etiquette”):它们是被某些生活比较富裕的人们美化了的行为规则,因为也未必尽合情理,其适用的范围和效力也比较有限。其次来看道德:它的基础是人们与生俱来的理智和同情心以及若干共同的生活经验,它的原则是由一些具有特别资质的人,以他们比常人更为精细的观察力、宽广的同情心、高超的智慧和严格的推理对那些经验加以分析、评价之后,厘订出来的一套合乎情理,可以促进并维护社会公平和谐的原则[22]。因为它涉及人与人、人与环境之间的各种关系,所以其适用范围极广;因为它合乎情理,所以受到人们普遍的认可。但是它的效力并不很好,一则因为与其它规范相比它的目标比较高远,而它的内容比较不精确;二则因为它没有明文规定应该由什么人,遵循什么程序,使用什么方法和力量去施行。仅仅依靠个人的自觉和不确定的同侪压力来施行这样目的比较高远、内容比较不精确的规范,是很不容易的。其次来看乡约、族规、行章等等。它们是由地域、血缘、职业团体为了保护其成员的利益,维持其间的公平和谐而制定的,其适用的范围较小,但因受到成员的认可,所以其施行的效力尚佳。最后来看法令。它的问题最多,因为它是由掌握了国家政治权势之人所制订和施行的。这些人可能是正直平和之士,也可能是偏私暴虐之徒。无论如何,他们的见识和能力必定有限,只能为社会上一部分的人和事制定一套最低要求的规则 ¾ 就个别的法令而言,其目标可能是在相关的人们内和特定的事件上的公平和谐,也可能只是谋取或保障某些特殊的利益——所以他们虽然可以动用国家机构的力量强行制定并推行这套规则,但未必能使人们信服,因而这套规则的效力也并不确定。