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学习法律的一些问题

  史语所的“三法司档案”其实不只是“三法司”(刑部、都察院、大理寺)的文书,而包括了京师各衙门及地方大员呈给皇帝的题本、衙门间的移会和皇帝的谕旨等等资料,内容涉及清代政治、经济、军事、法制各方面,与法制有关的大多是处理重大刑案的纪录。由于它们残缺太甚,无法用来通盘地做各种实体法的研究,但是因为许多文件都详细陈述了案件如何发生以及地方、省、中央各级官司和皇帝处理该案的措施,所以是研究程序法的极佳素材[11]。这一发现使我很高兴,因为我觉得程序法的研究比较重要,理由有二:1.虽然实体法规定了权利、义务和赏罚,但必须有程序法才能使这些规定付诸实现,而且妥善的程序还可以保障人们基本的权益,使其免于不当的实体法的伤害[12];2.实体法可以说只是静态的规定,程序法则规定当事人、律师、检察官、司法官之间的互动,所以研究程序法有助于对整个司法制度的组织和运作, 取得一种通盘的认识。基于这种看法,我分析了数千个史语所保存的文件,探究清代民刑案件当事人如何呈诉、上控;基层司法人员(州县官、幕友、代书、书吏、衙役、保甲等)如何受词、勘查、检验、传拘、审理、拟判、呈详;中层人员(知府、道员)如何批驳、审转;省级人员(藩司、臬司、总督、巡抚)如何覆审,题奏;刑部如何议罪;三法司、九卿、王公大臣如何复核;省及中央法司如何秋审;皇帝如何决断,如何勾决死罪人犯;各种刑罚如何执行等等问题。
  在这一个探究的过程中见到了许多以前没有人谈过的细节,例如“勾决”一事,档案中有不少题本对“勾”前的程序有详细的叙述[13],而“勾”这一动作并非皇帝以硃笔在死刑人犯名单上画一个大圈,而是将每个应予处死之人的姓名上个别地作一“勾”号[14],然后又在勾到本的首幅以硃笔写明“这所勾的某某某、某某某〔将被勾之名一一抄录出来〕著即处决,余著牢固监候”[15]。这些步骤当然是为了确切防止误行勾决而设计的,十分谨慎细密,绝非儿戏。看到了这些文书之后又想起Bodde的话,不禁哑然失笑。孔子说“君子于其所不知盖阙如也”,胡适强调“有一分证据说一分话”,但是许多西方研究人文社会科学的人,不能满足于这样谨慎的做法,而喜欢推论(extrapolate),从一个有据之点推到一些相关之点。这样的做法可能流于过份,推论会变成臆想(speculation)甚至幻想(imagination),犹如盲人摸象,所得的结论不免贻笑大方。
  除了找到这类细节问题的答案之外,更重要的是在通盘探究清代法制的动、静两面之后,我突破了自清季至今的一种流行的(受了东西洋人及中国崇洋之人影响的)看法——清代,甚至整个中国传统的法制弊端重重,几乎没有什么可取之处。我发现实际的情形并非如此一片黑暗。固然清代法制在设计上及实践中确有许多缺陷,但是其咎并不全在法制本身。它的许多劣迹实系当时政治、经济、教育、种族、战乱等等外在因素造成的。此外更引我注目的是:在此恶劣的环境里仍有许多人,自书役、幕友、地方官吏以至中央大员,甚至几个皇帝,都曾在司法程序中努力寻求社会的公平和谐。在清代许多档案、成案汇编及官员的判牍里特别可以看出他们的这种奋斗,可惜那些全盘否定中国传统法制的人似乎都无见于此。
  基于研究清代法制档案的心得,我在1983年出版了《清代法制研究辑一:盗案之初步处理及疏防文武之参劾》[16]。原来的计划是继续写以下数辑,逐步将清代司法制度及实践仔细析述出来,后来因为两个目的,决定先写一本概论性的书:一、 描绘出一幅虽然不很精细,但是能呈显出清代法制轮廓的鸟瞰图,供给想要进一步研究中国传统法制的人作为参考,让他们知道自己想要研究的问题在这图中处于那一个部位,以及它与其它问题的关系。二、 纠正人们由于无知而对中国传统法制的误解与偏见。因为促使我研究中国传统法制的是Cohen和Bodde,此后又有许多欧美的朋友、学生提出无数相关的问题,为了回答他们并纠正他们的若干成见,我决定将此概论先用英文写出来,名之为Struggle for Justice in Late Imperial China[17]。我这么做,多少是为了一雪当时的羞惭,然而也可以算是对 Cohen多年前劝我将中国法律文化播扬于世的一点小小的回应吧。
  (七)教学、研究
  自美回台之初,戴炎辉老师知道我要去中研院工作,问我要不要到台大兼课。我觉得自己准备得不够,直到1980才开始去教中国法制史。因为台湾的法制是民国成立后订立的,与传统的法制差异极著,一般学生对于以往某一朝代曾有某一法律兴趣不大,所以我决定将课程的重点放在传统的法律思想上,强调法条和制度虽然容易改订,新的法制很难使一般人的行为模式在短期内产生重大的变化。行为模式是由传统思想塑造成的,要了解现代人的行为,尤其是涉及法制的行为,必须对传统的法律思想有相当程度的认识。基于此一想法,我选录了若干前人的法学著述作为教材,其中当然以先秦的比较多,因为那时正是思想最创始、最蓬勃的时期。我发现除了《商君书》、《韩非子》等一般认为是法家的著作外,《诗经》、《书经》、《周礼》、《仪礼》、《礼记》、《左传》、《论语》、《老子》、《墨子》、《庄子》、《孟子》、《荀子》等书中也有许多比狭义的“法律思想”更宽广、高深的政法理论 ——例如社会上存在着许多规范,包括道德、礼俗、各种血缘、地域和职业团体的规章等等,为什么还要有“法”?什么是“法”?“法”与其它社会规范有什么区别,什么关系?“法”来自何处?如果它是人制订的,什么人可以有立法的权威?谁有司法的权威?权威的正当性基础何在?“法”有良窳吗?如果“法”与其它规范发生冲突该怎么办?如果立法者或司法者滥用其权威该怎么办?这些都是极重要的法学(尤其是法史学和法理学)的问题。它们又必然地与更基本的许多问题,如社会的起源、人性、生命的价值与意义等等相关。中国历代都有许多思想家加以思索,提出了他们的看法,但未必都用今人易懂的语言表达出来,因而一般人不易看出。对我而言这个困难并不大,原因可能有二:一是我对西方的法史学和法理学略知一二,很熟悉上列的那些问题;二是我自幼诵读经史,当时对其内涵虽然一知半解,但是后来再读诸子之书,常常看到一段便想起同一书或其它书内相关之处,众端参观,互相比较,其意义便容易了解了。
  总之,我觉得在那些著作里看到了许多前人似乎没有看到并讨论过的东西,很是高兴,就将那些资料录出,以上列那些问题为标题加以分类,编成了一部教材,在台大法律系试用。后来修订过多次,并全部译成英文,用作在美国UCLA、NYU、哈佛、康乃尔等校及法国法兰西学院(College de France)讲述“Chinese Legal Thought”的资料。为了适应美国法学院流行的问答教学法(Socratic Method),又在资料后加上了许多法理学的问题,促使学生去思考并在教材中去探索中国古代思想家对那些问题的答案。1999-2000年在清华及北大授课时又将资料再整理一番,将问题译成中文。2003年重庆西南政法大学的陈金全教授来信说我对那些资料的分类编排“富有新意”,问我是否可以由他加以注释后出版,以便学生阅读。我最初的反应是那些资料的原著俱在,不必再灾加梨枣;但是想到如他所说现在的学生大多不易阅读古文,所以就同意了。经过他多年的努力,那些资料终于以《先秦政法理论》为名,于2006年五月由北京人民出版社出版。
  “教学相长”,诚非虚言。因为我问了许多问题,学生们除了作答之外,也提出了许多他们的问题。国内的学生常常问先秦诸子的法理思想对中国后世的法制有什么影响,使我必须去查考历代若干法制及其实际运作的理论基础;外国的学生比较喜欢追究某些理论的逻辑和社会背景,使我必须细究诸子的生平和著述,特别注意我所选某书的资料以及我对这些资料的诠释与全书其它部分之间有无矛盾。此外学生们常常自己或要求我将中国传统的思想与西方的相比较。外国学生这么做很是自然,中国学生也这么做使我有点诧异,后来才明白其原因:清末以来中国人对自己的文化失去了信心,学生们很少读中国古籍,大多只看一些白话文翻译的外国书文,所以他们大约和外国学生一样,想经过“比较”多知道一些中国的东西。这一现象使我感慨良深。


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