债的保全研究报告
滕艳军
【关键词】债的保全；研究报告
【全文】
债的保全研究报告
目录
一、债的保全制度的历史严沿革
1、撤销权的历史沿革
2、代位权的历史沿革
3、中国法律关于债的保全制度的沿革
二、债的保全的概念
三、债权人代位权的有关问题研究
1、债权人代位权的概念和成立要件
2、债权人代位权的性质
3、债权人代位权的行使
（1）债权人代位权行使的名义
（2）债权人代位权行使的范围
（3）债权人代位权行使的标的（客体）
（4）债权人代位权行使的方式
4、债权人代位权的法律效果
（1）对于债务人的效力
第一，代位权行使的效果归属
第二，代位权之诉所作判决的既判力是否及于债务人和其他债权人
第三，债权人行使代位权后，债务人对于其权利的处分是否受到影响
（2）对于债权人的效力
（3）对于第三人的效力
5、代位权存废之争
四、债权人撤销权的有关问题研究
1、债权人的撤销权的概念和成立要件
2、债权人撤销权的性质
3、债权人撤销权的行使
（1）债权人撤销权的行使方式
（2）债权人撤销权诉讼中的当事人
（3）债权人行使债权的范围
（4）债权人行使撤销权的时效期间
4、债权人撤销权的法律效果
（1）对于债务人的效力
（2）对于债权人的效力
（3）对于第三人的效力
（4）对于撤销权的效力范围
一、债的保全制度的历史沿革
一般认为，债的保全制度包括债权人的撤销权与代位权两部分内容。
1、撤销权的历史沿革。
债权人撤销权在历史上又称为废罢诉权，在罗马法的文献上也叫做"保留斯之诉"和"保利安之诉"。查士丁尼《法学总论》第六篇《诉权》规定了撤销权制度。罗马《民法大全》"契约之债编"选编了乌尔比安《论告示》第66编关于撤销权的论述。在罗马法的债权人撤销权，注重债务人的主观要件。至14世纪，意大利诸州法律开始承认不以主观要件为必要的撤销权。随后，在很多国家的立法中，将债权人撤销权分为破产法上的撤销权和破产外的撤销权。例如，法国先在《商法》第424条以下规定了破产法上的撤销权，后在《民法典》中"契约对第三人的效果"中第1167条规定了破产外的撤销权。德国亦采此例，前者规定在破产法中，后者在1889年的《债权人撤销权法》中加以规定。《日本民法》第424条至426条规定了破产外的撤销权；《破产法》第72条规定了否认权即破产法上的撤销权。在现代，这种立法例已经成为通例。
2、代位权的历史沿革。
关于债权人代位权，一说认为罗马法和古代德国法及法国法中都没有建立此制，只是到了近代立法，才由《法国民法典》最先确认。一说认为债权人代位权在罗马法中就已经建立起来，是近代和现代保全制度的实质内容；罗马法"推产"的实现，就是债权人代位请求权实现的一种形式；代位请求权是债权人一方的要求在法律的保护下予以实现，故是单方的、强制的，就此而言，它才是近代和现代保全制度的部分实质内容。 在立法上完整地确立债权人代位权制度的，是《法国民法典》。它在第1166条规定："但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。"随后，《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法》等均设立了这项制度。《日本民法》第423条规定："债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。""债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。"
3、中国法律关于债的保全制度的沿革。
在中国古代，没有类似于债的保全的制度。对于债权的保障，不是以平等、自愿、诚实信用的民法原则和契约形式来调整，而是以行政手段和刑事法律手段来调整。 因此，在立法上只有较为软弱的担保制度，而无债的保全制度。清末编制《大清民律草案》，借鉴《日本民法》的立法例，在第396条至第398条拟定了债权人撤销权的条文，在第399条至402条拟定了债权人撤销权的条文。1915年《民国民律草案》在第340条至第341条、第342条至第343条，分别规定了债权人代位权和债权人撤销权的内容。1929年国民政府正式制订民法典，在"债编"中专设保全一款，在第242条至第245条规定了上述完整的内容。此外，国民政府还在《破产法》上规定了破产上的撤销权。自此，中国历史上第一次建立了民法的债的保全制度。新中国《
民法通则》没有规定债的保全制度，而《
合同法》对合同领域的债权人代位权和撤销权作出了规定。
