1354年,英国法令中正式出现“正当程序”条款:“不依正当法律程序,不得对任何人(无论其财产或社会地位如何)加以驱逐出国境或住宅,不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。”[2]这一经英国历代国王反复确认的法制规则,成为英国立宪体制的基本标志。
1789年法国《人权宣言》第7条有类似的规定:“除依法判决和按法律规定的方式处,任何人都不应受到控告、逮捕或拘禁。”
美国法上的“正当法律程序”概念最早见于1692年马萨诸塞州的一部制定法。1787年纽约州的一部法律中规定:“除非依照正当的法律程序,否则,任何人都应得到保证,不被剥夺特定的权利。”据说,麦迪逊起草《权利法案》初稿可能接受了这一纽约州制定法的概念,用了“正当法律程序”一词。[3]1791年美国宪法第5修正案正式规定:“非经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”1868年宣布生效的第14条
宪法修正案做出保护公民不受州政府侵犯的规定,又采用了正当法律程序的概念。[4]美国宪法第5条和第14条修正案被称为正当程序条款。“正当程序条款”因而成为一个特定的法律概念。
(2)正当法律程序原则
英国大宪章规定正当程序,与英国古老的自然公正原则密切相关。
自然公正(natural justice)原则包括两项基本内容:(1)任何人不能自己审理自己的或与自己有利害关系的案件,即任何个人或团体皆不能做自己案件的法官;(2)任何一方的诉词都必须听取,即每个人都有为自己辩护和防卫的权利。
如果我们进一步追溯根源,自然公正原则应该源于自然法理念。
正当程序原则是英美法中有关程序的最高原则,甚至可以说是美国法的基本原则。其最低标准是要求:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。这对于决定者而言,就是履行告知(notice)和听证(hearing)的义务。
三、作为形式理性的法律程序
法律程序是法律事务处理的一种形式。设定这种法律形式的目的是要保障法律事务处理实质上的公正。这首先需要法律程序符合正当性要求。这种保障法律程序运作结果的实质理性的法律程序形式要求,可以称为法律程序的形式理性。
法律程序的这种形式理性具体体现在多个方面。
1.程序分化
季卫东认为,所谓分化,“是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程”。[5]现代法制一个最鲜明的特点是法律程序的分化。