目前，司法机关还无法对行政机关的行政行为、无法对立法机关制定的法律予以审查，实践中难免会产生行政机关滥用行政权力和立法机关制定的法律有违
宪法的现象。这样，当立法机关制度限制、剥夺民众表达自由的法律的时候，当行政机关采取的行政措施打压言论和媒体的时候，权利受到侵犯或受到打压的一方，无法从司法那里获得有效的救济。
第三，
宪法只对表达自由予以抽象的保护，
刑法和民法却从实体法的角度，承认名誉权的法律地位并对侵犯名誉权的行为规定了明确而具体的处罚措施。这意味着，当名誉权和表达自由权发生冲突的时候，名誉权可以在
宪法层面上与表达自由平起平坐，还可以在诽谤法无法上升到
宪法高度的情况下，使法官选择对名誉权的保护而不是对表达自由权的保护。几年前的恒升诉王洪案是如此，发生在我们身边的富士康案也是如此。因此，只要诽谤问题不能上升到
宪法高度，不能用
宪法保护的表达自由来对抗诽谤诉讼的原告提出的诉讼请求，我们就永远无法改变言论出版自由抽象肯定具体否定的命运。
三、司法功能的错位
在现代民主社会，司法除了在政治体制中发挥着制约立法和行政权力滥用的功能外，还发挥着配送正义的功能。司法机关首先应当对立法机关制定的法律和行政机关采取的行政措施保持足够的警惕，防止它们对公民的基本权利造成伤害；司法机关还应当在民众中间“定分止争”，让正义在不同的主体间，以看得见的方式显现自己。
就表达自由领域来讲，该项制度比较健全的西方国家的法院（比如美国）和高度重视表达自由之价值的欧洲人权法院，都在制约政府或成员国无端限制民众表达自由的权利方面，发挥着重要的作用。在美国，法院可以以违犯
宪法第一修正案保护的表达自由为由，使国会制定的侵犯表达自由权利的法律归于无效，宣布政府采取的限制言论的行为违宪。在欧洲，人权法院可以基于表达自由在民主社会和个人发展过程中所发挥的重要作用，通过司法判决，否决成员国的政府机关和司法机关发布的无端限制表达自由的禁令，加大成员国限制表达自由的难度，提请成员国珍视表达自由的普世价值。这些国家和地区保护表达自由的实践，也不断昭示着这样一个真理，独立且能够在民众和政府中间保持中立的司法，是表达自由制度中至关重要的一环。也可以说，没有独立和中立的司法，就不可能有表达自由制度的健全和健康发展。
