法律的困惑——读《法律之门》
朱峰
【全文】
法律是什么？千百年来，尽管人们在理论上为法律绘制了各种令人向往的图谱，然而实践中的法律却往往不以人的观念为转移。其实，法律生存于各种力量的撕扯之中，每一种力都承载着现实的社会要求，而每一种要求在不同的情景和观点下都有其应被满足的理由和价值。读美国学者博西格诺的著作《法律之门》，可以使我们更加深入地领悟各种关于法律的困惑。
一
法律在理论和实践上矛盾重重。
“法律即是正义”是西方自然法学者的重要思想。那么，法律如何实现正义？概言之，制定法律要体现最大多数人的利益，实施法律要贯彻“法律面前人人平等”的原则。然而，在某种程度上，法律体系的存在将基于身份、财富、权力乃至性别差异造成的不平等现状固定化。立法无法做到“人民公意的表达”。在简单社会形态中，人们可以熟知社会中的大部分法律，但是在今天，人们实在不太可能知道大部分影响他们生活的法律，就更谈不上对它们的认同。正如哈特所言，“现代社会的实况无疑是：一般公民有很大一部分（或许是多数），对于法律的结构，或其效力判准，根本没有概念。他所遵守的许多特定、个别的法律条文，对他而言，可能只是笼统的‘法律’一字而已。”（〔英〕哈特：《法律的概念》第二版，第１４８页，许家馨、李冠宜译，台北商周出版社２０００年版）于是，立法成为实现少数社会精英分子意愿的过程。为了使法律对自己或其所属的集团有利，有权力的人会在立法过程中花费大量的金钱和精力。例如，法律上的税收制度杠杆并没有使收入和财富趋于平等，事实恰恰相反，我们看到收入和财富的不平等呈现加剧趋势；像企业偷税、证券内幕交易、合同诈骗、贪污挪用等所谓的“绅士犯罪”，其待遇绝对不同于像盗窃、抢劫之类的穷人犯罪；而在强奸案中，通常是根据（男性）强奸者的心态而不是根据（女性）被害人的心态来确定犯罪，这在某种程度上又暴露了法律中的性别偏见。
“法律是一种规则体系”是法律实证主义者的典型话语。这意味着法的确定性，而不是正义，成为法的最高价值。法律实证主义认为：（一）法律由一系列已知的、确定无疑的规则构成。尽管法律体系中还包括法律概念、法律原则、法律技术等要素，但是法律规则确实是法律的最主要组成部分。（二）确定的规则使人们对自己的行为能够产生合理预期。（三）法官从确定的规则中能够推出具体的法律判决，由此可见，法官的判决是可预见的。然而，在日常的个案中，我们发现单从规则本身去精确预测判决结果的可能性很小；为了达成预测的目的，我们有必要学会审时度势、察言观色，因为法官对围绕事实的具体生活情境的反应在很大程度上会左右案件的结果。法律是一种规则体系，同时也是一种意义体系。法律规则不会等在那里自动地适用于案件，法之所以是“活法”，正是缘于其意义的释放。法律适用是一个“法之意义”释放和加工的过程。在现代法治国家，法律意义的释放主体是法官，无怪乎霍姆斯说，法律是“对法官实际上将要做什么的预测”。如果我们承认个案对于规则的特殊性，那么我们也要承认法官的个人价值立场及见解在其判决形成过程中的重要性，那些在社会化过程中获得的经验（包括“政治的、经济的和道德的偏见”），是其判断的入门。可以说，法官的判决归根结底是他整个生活历程的产物。（《法律之门》，第３３页。以下引自本书的内容只标明页码）我们还发现，法官们在向规则顶礼膜拜的同时，也将既定的规则开膛破肚。与普通人对规则的践踏相比，法官只不过是让规则在庄严的司法过程中“死”得更为尊严。于是，传统的司法裁量过程：“事实规则）判决”，质变为“事实态度）判决”。
