至于苏丹南部的地方法院,法院记录表明它们也不愿适用法律选择规则。团体之间法院所审理的一些案件为法律选择规则的形成提供了机会。在每一个“混合”案件中,法院通过当事人的和解,要么采用某一统一的法律,要么采用某一团体或宗派的法律作为准据法的方式,避免了法律选择问题的出现。在后一种情况下,总是被当事人选择的法律通常对受害人提供了一种诱因,例如侵权案件中高额的赔偿。一旦一个新的法律被当事人选择,它就会成为随后“混合”案件的一个先例。
在地方法院之外,这些规则并没有得到普遍的接受,这是因为案件的结果要取决于哪个法院具有管辖权,与之相伴的另一原因是,这些规则会导致当事人挑选法院(forum shopping)。实际上,一些行政部门建议,在婚姻案件中应适用妻子的属人法。毫无疑问,该建议是一个法律选择方法,采纳该建议可能会产生两个后果。它将使地方法院适用法院地法之外的某一法律成为可能。此外,在婚姻事项中,团体之间法院将不再必要。一些团体不乐意接受这样的后果。它们更乐意通过和解在团体之间法院解决法律选择问题,如前所述,这种和解要么导致不同法律的统一,要么设计出一种不同的法律,或将某一团体或宗派的法律接受为准据法。对于每一种情况,新的法律同样成为团体之间法院的法院地法。
上述分析可以得出这样的结论:在属人法律制度中不存在在法院地法和另一表面上可以适用的属人法之间进行选择的问题,即使后者存在着得以适用的可能。法院地法总是法院据以审理案件的法律。
(四)它在一般属人法律体制中的地位
属人法方法在一般属人法律体制中的地位,可以在目前所讨论过的苏丹立法的名称中体现出来。在属人法分别在各自的国籍国法院、宗教或种族团体法院予以实施的情况下,该方法就可适用。它作为属人法律制度意图解决法律选择问题的一种方法,也得到其他国家的一些经验的支持。在这些国家,法律的属人性原则(the principle of the personality of laws)被界定为包括分别实施不同属人法的法院在内。因此,虽然在希腊和罗马时代没有权威论著明确地论及法律选择问题, 但看来在罗马帝国时代,该问题被作为管辖权问题对待。罗马人和外国人之间的案件被提交给外事裁判官法院。在那些日尔曼民族在摧毁罗马帝国基础上而建立起来的国家内,受不同法院管辖的当事人之间的案件被提交给被告的法院或团体之间法院。[8](第18页)利普斯顿(Lipstein)指出,欧洲中世纪时的法学家意图通过关注管辖权的方式来解决法律选择问题。[9](第226页)在土耳其帝国,特别是在埃及,法律选择问题显然是通过管辖权机制来解决的。原告必须在被告的法院提起诉讼。当然对于某些案件,法院可以通过本不受其管辖的当事人的同意对他们的案件行使管辖权。最后,外国人和埃及人之间的案件,或具有不同国籍的外国人之间的案件,要提交给埃及的混合法院解决。实际上这种相似如此明显,以至于它似乎表明,对沙里阿法院和地方法院而言, 苏丹立法者对待法律选择问题的方式和这些古代属人法律制度所采用方式是一样的。同样,在当时非洲的法属和英属殖民地,将法律选择问题作为管辖权问题对待的管辖权依据并没有完全避免,这可以从当事人享有的有限的管辖权选择自由这点清楚地看出来。特别是法国法律允许受不同属人法支配的非欧洲人选择法国法院,这就会导致法国法律即殖民地的法国法院的法院地法的适用。[10](第307页)在肯尼亚,肯尼亚的非洲人法院只有在得到阿拉伯人或索马里人被告的同意后,才能对案件行使管辖。同样,坦桑尼亚法院可以对阿拉伯人、索马里人、科摩罗人、巴路基人(Baluchis)和马拉加辛人(Malagasin)行使民事和刑事的管辖权,如果所有当事人都同意该法院的管辖。
二、实施两种或更多属人法的法院:民事法院 (The Civil Courts)
与之形成对比的是,对于实施两种或更多属人法的法院而言,其法律选择问题是不同的。立法者通过授权法院对不同的团体实施不同的属人法,就导致法律选择问题的产生,在属人法律制度中却不存在这种形式的问题。显然,法院地法在属人法律制度中的存在而在实施两种或更多属人法的法院中的缺失会影响法律选择问题。从实际的角度看,依赖于法院地法存在的属人法律制度的解决方式对于具有多元化法院地法的法院中的法律选择问题而言,其意义不大。从印度、加纳和苏丹的实践中可以得出这样的经验。
在印度,有人可能会认为,立法者对待这方面的法律选择问题的方式和对待属人法律中法律选择问题的方式一样。1833年马考雷爵士(Lord Macaulay)在英国议会就1834年《印度宪章法案》进行辩论时就表达了这样的观点:
“该国在蒙兀儿王朝灭亡后的状况,和罗马帝国灭亡后的欧洲的状况存在许多相似之处。其中一方面的相似之处非常显著。和当时的欧洲一样,印度现在也存在着一些差异较大但又彼此共存、彼此平等的法律制度。”
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