这一批评是从法治的角度出发的,即软法可能危及法律的可预测性、简明性,并且为权力主体所利用。根据Klabbers的看法,现实世界是复杂多样而且是经常变化的,如果要创制软法就是要将政治的、道德的和社会的考量转化为法律。即便这种做法可欲,世界的无限多样性也使其不可能。其次,法律本身的优点即在于其简化的力量,法律只承认法律的和非法律的两种范畴。如果将法律作为表达价值的媒介,会把法律过于复杂化,而且以日常生活的复杂性取代了法律本身的复杂性。法律因而就丧失了自己的独立性,结果只能成为权力的遮羞布,最终危害法治。[47]因此,Klabbers要求将软法从法律领域中彻底清除出去。像欧洲议会也认为软法可能危及到至关重要的民主透明原则和法治社会对可预测性的要求。[48]
这种批评体现了一种类似于“还原论”与“简化论”的争论,显然批评者更倾向于“简约法律的力量”。这样一种批评,仍然将法律看作一个封闭的、相对独立的体系,而试图回避软法的问题。实际上,对软法的研究,可以拓宽研究的视野,更好地认识规则的形成和共识的建立过程,了解这一民主过程中不同主体之间的竞争与合作关系。从某种意义上说,软法是法律和政治的结合部,[49]体现了审议民主的精神。法律强调的是以输入为导向的民主制度(input-oriented democracy),也就是代议制民主,体现的是民治(government by the people)的原则;而软法在强调以输出为导向的民主制度(output-oriented democracy)中更为有效,体现更多的民有精神(government of the people)。[50]
批评四:软法无法用于国内法领域。
这种批评是某种假想的批评,起因在于学术界对国际法的效果所持的普遍比较低调的期望。之所以如此主要是在国际法领域中不存在比国家更高的法律权威,国际法需要以国家的同意作为前提,而且由于缺少中央的权威,违反国际法很难导致法律上的强制执行。故而软法在国际法领域中大行其道。可以说,很多国际组织之所以运用软法,是因为没有别的选择。[51]但是在国内法中,法律上的主权者或者说是主权者的代表者是存在的,而且存在法律上的最终解决权威,因而完全可以采取硬法的形式。
正如前面所述,政府在公共治理结构中角色的淡化(注意并不是说消除),治理过程中形成的网络互动关系,在某种程度上可以勾通国内治理和国际治理。此为其一;其二是就实际来看,在很多情况下,即便存在可供选择的硬法的情况下,参与治理的各方主体也可能选择软法的方式以实现治理的目标。[52]这显然是软法乃不得已而为之这种说法无法解释的。对此,需要回答的是软法的意义和价值何在,相比较硬法而言,软法到底能够起到什么作用。
(二)软法的意义与价值
抛开概念和语词的争论,软法作为一种现象实际上早已经存在,现在只是希望将其纳入法学研究的视野。软法的研究,要求我们采取一种开放的态度,关注软法背后所代表的活的规范现象。
研究的视角不同,对软法意义与价值强调的侧重也就有所不同。一般来说,可以分为法律的视角和政治的视角:例如在欧盟治理的语境中,法律的视角往往会把软法限于欧盟一些基本条约所正式确立的法律渊源的形式,强调软法与立法相比的非直接法律效果,例如准备、解释或者补充立法的功能。相比较而言,政治的视角更在意法律“软化”的含义,强调不具有约束力的指导原则的政治效果。[53]
就政治效果而言,又有两种不同的角度,一种是理性主义的,一种是建构主义的。理性主义强调法律的义务、精确性和委任三个方面的维度。当前述义务的内容不那么严格,定义的精确性有所模糊,而委任的解释赋予利害关系人的时候,就出现了软化的法律。按照理性主义的理解,软法是一种障眼法(Red Herring),一种声东击西的策略。[54]不过,软法的主要优势在于,其一是协商成本更低,其二是代表了通向硬法之路的渐进式发展。[55]建构主义关注的是以互相学习和商议为导向的交谈行为。建构主义者把软法看作是特洛伊木马(Trojan Horse),即一种表面上无害的工具,而一旦引入就会产生重大的影响。[56]因此,与理性主义相比,建构主义并不认为软法的非强制性和不具有制裁性是重大的不足。首先软法可以通过模仿、对话和学习实现规范的扩展,就像OMC(Open Method of Coordination)方法那样。其次,软法可以确立弹性的、考虑差异性的横向制度安排,从而促进社会性的学习过程并且加速网络的形成。[57]
软法的意义部分在于其能够补足硬法的不足。如果说软法在国际法领域是退而求其次的选择的话,那么软法在欧盟法和国内法领域的运用则更多地是有意识选择的结果。例如,在欧盟的语境中,硬法的不足被认为有以下几点:第一,硬法的安排往往是统一的,但是许多问题需要考虑并且容忍成员国多样性的存在;第二,硬法具有滞后性,其依据是以前预设的固定的条件,而不确定的情形则需要不断进行试验和调整;第三,硬法很难修改,而在许多情形下需要迅速改变规范以实现最优的目标;第四,硬法往往是外在于行为主体的,如果行为主体不将硬法规范内部化,法律的执行会很麻烦。而如果已经将硬法规范内部化,可能就没有必要予以执行了。[58]
相比较而言,软法的多样性、灵活性、不断变动性能够在很大程度上起到补充硬法的作用,而软法还可以增强参与主体,特别是被硬法所忽略的那部分的主体意识。软法关注的是就某个问题达成共识,而将其约束力留待将来再进行协商和讨论。软法的运用往往能够就某项经济和政治僵局达成妥协。Orly Lobel认为,之所以需要和运用软法工具是因为:第一,很多复杂的问题并没有现成的解决方案;第二,预期的规范和社会现实之间差别太大,如果实行强行性的规范会适得其反,因此规定最低的标准以便逐步发展;第三,决策者之间存在着激烈的争论;第四,硬法存在着许多意识形态或思想观念方面的抵制;第五,软法所具有的开放性、参与性和灵活性能够减少协商的障碍,降低社会成本,提升制度的整体正当性。[59]
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