主观权利和客观法对于个人利益和整体利益的不同侧重,实际上体现了当代政治哲学的两大基本阵营——自由主义与社群主义——之间的调和。[46]当代新自由主义是一种“权利优先论”,认为自我(self)优先于其他的目的,在这种权利哲学影响下的基本权利解释必然是以个人权利为中心的。而社群主义则认为“普遍的善”(universal good)优先于个人权利。在社群主义者看来,个人权利之外,还有所谓集体权利。人们作为一个有着共同的文化、传统、情感、价值的社群,会有着一致的利益和诉求,这就是一种集体权利。这种集体权利是“普遍的善”的物化形态,优先于个人权利。[47]基本权利的客观价值理论中渗透着社群主义的权利哲学,客观价值理论强调基本权利是整个社会的共同利益的体现,本身也是集体权利,国家之义务不仅在于每个具体个案中对个人的具体权利的保护,也在于保障社会共同体利益的整体实现,保障整个基本权利体系的效力最大化。
(二)主观权利与客观法之联系
前文从三个不同的层次探讨了基本权利的主观属性与客观属性之间的区别,但从中我们却也可以体会到二者之间的相互关联。其实,无论我们怎样强调主观权利与客观法之间的区别,这二者始终是基本权利的一体两面。正如德国联邦
宪法法院在第三次和第五次电视判决中所指出的那样,主观权利的要素和客观法的要素是相互渗透相互补充的。我们可以从以下两个方面考察主观权利和客观法之间的联系。
1、客观法包含主观权利
基本权利的客观法属性是晚于主观权利属性而为
宪法理论与实践所接受的,那么,何以客观属性可以包含主观属性呢?从前文中我们可以看出,客观法理论是以“国家对基本权利负有保护义务”为基本逻辑的,也就是概括性地、抽象地科以国家帮助、促进、发展基本权利的义务。而当这种义务的内容在一定情况下足够明确时,个人也就有了可以确定的请求对象,在这种情况下个人也就有了主观权利。也就是说,客观法是单纯科以国家以义务,而主观权利只是使得部分的国家义务有了对应的个人权利。在这种意义上,客观法是可以包含主观权利的。换言之,每一项主观权利所对应的都不过是国家依据客观法就应当承担的义务,主观权利不过是客观法的一种特殊情形。所以,如果我们不是要把主观权利和客观法严格区分的话,基本权利的客观法侧面是可以包含主观权利侧面的。
如果我们脱离开这种规范构造的层面,而从更为宏观的价值层面去理解主观权利和客观法的关系的话,我们同样可以看到客观法对主观权利的包容关系。我们知道,客观法理论是将基本权利作为整个社会共同体的客观价值秩序。而主观权利的内涵——个人得请求国家不侵害自身权利,得请求国家保护自身权利——也是整个社会所普遍认可的,也构成社会共同体的价值基础。从另外一个视角看,客观法理论所主要关注的是社会的整体利益,但这种整体利益并不是排斥个人利益,相反的,整体利益乃是由个人利益整合而成的。在这种意义上,客观法也是可以包含主观权利的。
2、客观法的“再主观化”
基本权利的客观属性与主观属性相互关联的另一个层面是,客观价值秩序可以向主观权利转化,也就是所谓的客观法的“再主观化”问题。客观法只是单纯地对国家科以义务,而国家在如何履行此项义务上有着充分的裁量权,这使得客观价值秩序仍然流于空泛,缺乏真正的实效性。客观价值秩序理论是希望赋予基本权利以更强的实效性,然而仅仅科以国家义务,不赋予个人权利却使得这种有效性大打折扣了。这就产生了将客观价值秩序“再主观化”的必要。正如Alexy所言:“如果想避免权利与义务间的断裂,唯一的选择就是从保护义务条款中导出保护性权利。”[48]德国联邦
宪法法院的一些判决也已经承认从客观价值秩序中可以导出主观请求权。
以“大学判决”为例。在此项判决中,德国宪法法院首先确定了“学术自由”是客观价值决定,进而该判决指出:“基于此项价值决定,基本法第五条第三项之基本人权的权利主体有权要求,该项基本人权所确保之自由空间亦受这种不可或缺之国家措施(也包括组织方式)的保护,惟借助该措施,其自由学术活动才得以实现。若非如此,在作为客观价值决定的基本法之保护效能将广泛地被剥夺。”[49]在这里,
宪法法院认定,如果国家的某项具体措施对于基本权利的实现是不可或缺的,那么个人对此项措施就有主观请求权。由此,客观价值秩序就转化为一项主观权利。
然而,客观价值秩序的再主观化却遭到了严重的质疑,反对将客观价值秩序主观化的人主要有以下的两点理由:
第一,基本权利作为客观价值秩序的内涵的确定,也就是国家究竟应采取那种积极的保障措施,是一个需要协调多方基本权利人的利益的问题。国家决定保护一方的利益,往往同时意味着对它方利益的限制。“保护”和“侵害”都是国家的某种积极作为,在本质上没有根本的区别。例如,刑法规范的制定一方面是在保护公民的权利和利益,而另一方面却也意味着对公民生命、自由、财产等的剥夺。所以,国家保护义务的履行是一个综合考量的问题,如果赋予权利人概括性的请求权,极易造成涉及个案当事人具备贯彻其主张的实力,而其他不直接涉案的社会公众的利益遭到过分压抑。[50]
第二,再主观化会造成
宪法法院侵犯立法机关的权利,破坏分权制衡原则。前文中我们已说明,客观价值秩序所针对的国家保护义务的主要承担者是立法者。这是因为,客观价值秩序要求国家积极作为,与不作为义务不同,国家积极作为义务的承担是需要国家财政的支持的。国家必须作财政上的重新安排,进行社会资源的重新分配,这是一个政治决策的过程,应当属于立法机关的权限。如果赋予个人主观请求权,个人就可以请求
宪法法院审查立法机关的这一政治决策过程,这是有违司法权与立法权的权力界限的。而且,如果总是由
宪法法院去确定保护个人权利的具体措施的话,
宪法法院就会成为“代位立法者”,这也会破坏分权原则。
反对客观法“再主观化”的这两点担忧也是不无道理的。那么在“客观法的无力”与“再主观化的危害”这两难之间,更应该成为问题焦点的就应该是“再主观化”的标准问题。在大学判决中,
宪法法院已经确立了一项标准,就是如果某项国家具体措施对基本权利而言是“不可或缺的”,则客观价值就可以导出个人主观权利。进一步的,有学者对客观法的再主观化确立了更为详细的标准,包括:1、基本权利的实质确保有必要性;2、请求权标的之内容可得确定;3、必要的财政手段已经确保,且不侵害立法者的财政支配权。[51]也就是说,如果某种措施对于基本权利的实现是必须的,而且该措施的内容非常明确,行政机关也可以自行解决经费问题,不需要立法机关另行拨款,那么个人对该项措施的请求就可以得到司法机关的支持。