总之,二十年的改革使立法观念与体制都发生了巨大的变化,同时也滋生了许多问题。我们注意到,立法“无序”已经十分严重。对此人们已经做了许多调查,也提出了诸多批评。举其要者,如:立法权配置混乱;行政凌驾立法机关;司法篡夺立法权;透明度不够;权力的地区分配不平衡及地域法律冲突。针对这些问题,有关方面起草了《
立法法》,期待一举解决。我无意介绍这个草案的内容,而只想就其中回避了但又无法摆脱的几个规范性问题发表一点看法。必须申明,本文不是要提出重构立法体制的全面方案,只是想展开一些规范性问题,引发进一步的研究。
立法的民主合法性:
内涵与问题
合法性的话题常话常新,它源于深刻的危机意识。自近代以来的西方哲学在这方面硕果累累,相反,合法性在当代中国却并没有被知识界广泛关注。其实,它是转型社会中的一个根本性问题,旧法律、旧制度的变革和新法律、新制度的创设都是对合法性的追问和探索。那么,什么是合法性呢?这里的合法性是legitimacy的汉译,为了区别于一般律师语言中的合法性(legality),有时译作正统性。 正统性传统上用来表述子女是否为合法婚姻内所生;现在多用于描述权力关系,当权力按照正当的规则获取和行使,并且有被统治者的同意时,我们称之为合法的(正统的)。关心合法性的主要有三类人:法律工作者、道德与政治哲学家、社会科学家。一般地说,法律工作者从实在的法律规则出发,把合法性当成法律解释问题,他们的古老的武器是“越权”原则(Ultra Vires);道德与政治哲学家把授权规则作为靶子,探求背后的原则,因此可以说他们关心的是应然,当然其中也有“歌德派”与批判者之分;社会科学家企图探明特定社会在特定时期权力的合法化方式及其实证后果如何,因此他们的作用是解释。本文的议题是宪政问题,因此,我们一方面不能脱离
宪法的职权设定,另一方面又不能拘泥于实在的规则,而须深入到价值与原则的层面对授权规则提出质疑。
立法的合法性的内涵是什么?合法性理论是规范的立法理论的两大关怀之一,另一个是正义论。合法性理论,按照现在红极一时的Ronald Dworkin的说法,它“描述特定的个人或群体有资格立法的环境”。***Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Introduction Viii.**如同社会任何其它的权力关系,立法首先从既定的规则中取得合法性。但是,与实在法的一致性本身还不是正统性的最终或自足的标准,那授予特定个人与群体权力的规则仍然需要正当化。在一个民主社会,政府的权力以及指导权力运作的规则必须在民主的价值观,在人民的信仰、利益和同意中寻求正当基础。