中国现行立法体制的形成有其实用主义的观念基础,我尝试着把这些指导立法的主流意识概括为以下四点:
1.工具建构主义我们在新时期之所以重视立法、下放立法权,是因为我们认识到立法的工具性价值,经济的、政治的和社会的,“法制手段”的口头禅集中体现了工具主义法律观。值得指出的是,法律在中国不是限制权力的,其主要职能是为改革保驾护航,它是改革的推进器和护航舰。通过立法程序,官方意志、政策取得规范的、稳定的地位,新的利益格局与权力关系被合法化、永久化。
深藏在这种工具主义观的骨子里的是建构主义的信仰,以为法制是可以通过人为立法象土木工程一样“建设”起来的,因此,象“经济建设”这一片语一样,“法制建设”的提法有口皆传。这些年的实践把立法等同于法,回头来我们却惊异地发现百姓面对繁浩的法律在发出“中国有法吗?”的诘问。
2.精英决定论如果说中国改革的动力来自下层社会,那么改革的设计与指挥权却完全为精英所把握。立法作为一种专业性活动,也完全依赖政治与社会精英,法制的建构主义实际是对精英的智慧和专业知识的仰仗。立法机关通过的法律是由政府的专业部门或者立法机关专职的工作人员起草的,参与起草的还有相应领域的专家、学者,外行的人大代表不过是负责投票的合法化机器,他们对于草案的讨论无法配称审议的程序和对抗的辩论。至于行政立法,那更没有大众参与的份了。普通百姓完全外在于立法过程的结果是法律的异化和百姓面对法律的陌生与麻木。
3.实验主义的立法观实出无奈,就象经济改革也是摸着石头过河一样。许多新的事物往往先由行政或地方立法调整,经过一段时间的实验,条件成熟时再由全国人大或常委会修改上升为法律。在这种观念支配下,行政立法、地方立法逐渐合宪化,并且成了人大立法的智慧来源。在
宪法或国家原有法律来不及修改时,对于行政立法与地方立法的“改革性”内容国家采取默认方式,“良性违宪”的说法就是一些人为这类现象制造的开脱理由。由于立法权分散,地方保护主义、部门保护主义盛行,法律的冲突越来越突出。
4.经济中心主义立法中的经济中心主义把立法当作推动经济改革与发展的手段,把经济有效性作为指导立法权分配和行使的第一价值准则。它是盛行的社会道德原则——物质主义在法律生活中的体现。应当说,这在很大程度上扭转了过去政治挂帅的乌托邦式的虚妄与偏执,是政府努力增强自己的合法性的正确选择,因为普遍的经济贫困再继续下去就会使百姓丧失对制度与政权的基本信任,从而导致整体性危机。但是,偏重经济有效性使经济立法成为重头,相应地民主与权利保障的立法滞后,
宪法的原则与规范被触犯而无人过问。同时由于经济改革是新事业,很多经济立法权实际交由行政来行使,造成了人大与行政二元立法的格局,使立法至上落空。