四、对我国软件专利法律保护的建议
1、通过有权的法律解释明确计算机软件与智力活动规则和方法的关系。
从立法层面来讲，现行
专利法没有排除计算机软件作为专利保护的客体，与软件有关的被排除在专利保护之外的是“智力活动的规则和方法”。因此，对计算机软件进行专利保护并没有立法上的障碍，关键的问题是法律解释，即如何解释软件与智力活动规则和方法的关系，换言之，具备什么条件的软件属于智力活动的规则和方法而不可授予专利，而其他软件可以成为专利保护的客体。
而我国有关软件专利保护的法律解释，包括学理解释、司法解释和行政解释，则认为判断软件是否具有专利性的关键在于软件是否具有技术性，然而有关“技术”本身的范围就是不确定的。其中最有争议的是商业管理程序。这些商业管理程序与计算机结合在一起，能够提高生产效率和管理效率，促进经济发展。我国的专利审查指南中《含有计算机程序的发明专利申请的审查》并没有很好地解决这个问题。而且，从法律渊源来讲，专利审查指南并非法律渊源的一种，不具有法律拘束力。因此，有可能作出有权的法律解释，明确软件与智力活动规则和方法的关系，以适应社会、经济和技术发展对计算机软件专利保护的要求。
事实上，对商业管理程序是否具有技术性本身就存在争论。美国法院在有关计算机程序发明专利诉讼中废止“业务方法例外”，已经产生了争论。我国相当部分专利方面的专家、学者认为，尽管技术的范围在不断变化，但从
专利法促进技术进步的本意出发，这种受专利保护的“技术”应该工业上具有应用价值，商业活动的方法不应包括在内，否则
专利法保护的范围就过于宽泛了。作者认为，这类观点还是停留在工业经济时代的工业产权保护的状态，没有能够很好面对和回应迅猛发展的知识经济时代要求。事实上，我国近年的社会发展已经在重视科技与经济的结合，重视经济发展中的技术要素。1995年全国科技大会，确定实施科教兴国战略，即以教育为本，树立科技是第一生产力的概念，把经济发展引导到依靠科学技术的道路上来；在1999年8月召开的科技创新大会，强调科技与经济结合，认为形成高科技产业的关键在于技术创新。而对技术创新概念的外延已经大大地突破了狭义的工业经济下的“技术”概念，认为凡是在生产过程中引入一个新的组合，无论的生产方式、技术方式还是管理方式，或者是生产新产品、开辟新市场、实现新价值的过程，就是技术创新。从本质上看，技术创新不仅是经济机制，而是一个技术过程，一个社会实践，创新是一个多元的、非线性的、动态的交互系统。因为，知识，不仅仅是工业技术知识，已经成为生产要素进入到经济生活中去了。从这个意义上讲，我们不能狭义地理解“技术”，而只能作广义理解。
总之，在现有法律框架下，通过有权的法律解释
，完全可以做到适应世界趋势和时代发展，合适地保护计算机软件发明专利。
2、修正专利审查指南中关于《含有计算机程序的发明专利申请的审查》部分
现行专利法第三条规定：“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权”。因此，专利审查指南的相关规定在很大程度上实际影响着人们对含有计算机程序发明申请专利的标准的认识。我国不同于类似美国这样的实行判例法的国家，不能试图借助大量的司法判例来确定有关计算机软件发明的专利性及其获得专利权保护的标准，而应该适应近年来伴随数字网络的电子商务的发展趋势，参照包括美国在内的发达国家的相关做法，结合我国的实际情况，修订修正专利审查指南中关于《含有计算机程序的发明专利申请的审查》部分。具体而言，（1）对涉及计算机程序或者是仅仅记录在载体上的计算机程序的专利性问题加以修正，关键是对“程序本身”进行解释，界定“程序本身”与“智力活动的规则和方法”的关系。（2）对含有计算机程序的发明专利申请的技术性要求，特别是对“技术”的解释，作出修正。总之，在审查指南修正中要解决的问题是：借助于一定载体的计算机程序，如果其实质仅仅涉及的是能够提高管理及经济效率的商业方法，是否应该授权专利权。通过上面的比较分析，笔者认为，答案应该是肯定的。
