综上所述,美国在计算机软件专利司法保护发展过程中,由1981年之前的不保护阶段,即将软件仅仅视为数学演绎而不属于专利保护的标的,经过转变到保护阶段并于1994年的众多判例,确定了两步分析法,初步确认软件属于专利保护的标的,但在专利要求条件确定上存在分歧,强调整体具有“实用技术”,及至1990年代末,废止了“印刷物例外”和“业务方法例外”法则,并在软件专利保护条件上向“实用价值”转化。不到三十年时间,美国对软件专利保护的观念发生了巨大的变化。而今在数字网络条件下和电子商务日益发展的时代,美国对软件专利保护的发展趋势应该引起我国立法界、司法界和法学研究的注意。
三、我国软件专利保护的立法、司法现状
按照我国现行的计算机软件保护法律体系,虽然
计算机软件保护条例在
著作权法下面,将软件列为版权保护的客体之一,但并没有排除
专利法对软件的保护。版权法只是保护软件的表达,
专利法则可能对软件所使用的思想(即编程的步骤、方法)、数学算法、处理过程及运行方法等有关技术特征给予保护。因此,对于某些软件以及软件的某些方面,考虑进行专利保护是具有重要意义的。
我国1985年4月1日施行《
专利法》,并于1992年和2000年作了两次修正。按现行
专利法第
二条规定,专利的客体是发明创造,包括发明、实用新型和外观设计。第二十五条规定:智力活动的规则和方法不授予专利权。
专利法实施细则第一款规定“发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”。
专利法第
二十二条授予专利权的发明应当具备新颖性、创造性和实用性;所谓创造性是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步;所谓实用性是指该发明能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。
1993年专利局发布了新的《审查指南》,给予计算机软件以专利保护的条件有所放松。(1)引言作出原则规定:如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体(例如磁带、磁盘或者其他的机器可读介质)上的计算机程序,则就其程序本身而言,不论它以何种形式出现,都属于智力活动的规则和方法,是不能授予专利权的。但是,如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主题能够技术效果,构成一个完整的技术方案,就不应仅仅因为发明专利申请含有计算机程序而不授予专利权。例如,将一计算机程序输入一公知计算机来控制该计算机的内部操作,从而实现计算机内部性能的改进;或者使用一计算机程序来控制某一自动化技术处理过程、测量或者测试过程等的发明专利申请的主题只要符合上述要求时都不应排除在可授予专利保护的范围之外。当一件含有计算机程序的发明专利申请的主题能够产生技术效果并构成一完整的技术方案时,表明该申请具备可授予专利权的条件,但该发明是否能授予专利权,要视该发明是否具备
专利法第
22条所要求的新颖性、创造性和实用性。(2)对不授予专利权的含有计算机程序的发明专利申请作出规定:涉及计算机程序本身或者数学方法本身的发明专利申请是不能授予专利权的,即发明专利申请的发明主题仅是一种数学计算方法或仅是一种算法程序,则属于智力活动的规则和方法或单纯的数学方法范畴,不能授予专利权。(3)列举了可授予专利权的含有计算机程序的发明专利申请:1)涉及自动化技术处理过程的发明专利申请,如果把一个计算机程序输入计算机中形成一种计算机程序控制的装置或计算机程序控制的生产方法,则在该情形下,将其计算机程序与硬件作为一个整体来考虑,构成了一个发明主题,并且该发明主题具有技术效果,构成了完整的技术方案,因而属于可授予专利权的发明申请;2)涉及计算机内部运行性能改进的发明专利申请,例如涉及计算机程序使得计算机系统的内部运行性能得以改进的发明专利申请;3)涉及测量或测试过程的发明专利申请,例如采用计算机程序控制和/或者执行测量或者测试过程,只要这种含有计算机程序的测量或者测试的装置或者方法能够产生技术效果,构成完整的技术方案,就可授予专利权。(4)专门对汉字编码方法及计算机汉字输入方法的发明专利申请作出规定:汉字编码方法本身属于一种信息表达方法,是一种智力活动的规则和方法,不能被授予专利权;但是,如果把汉字编码方法与该编码方法所使用的特定键盘相结合而作为计算机系统处理汉字的一种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理处理方法,使计算机系统能以汉字信息为指令,产生出若干新的功能,以至能实现生产过程的自动化控制或者办公系统的自动化管理等,而且构成具有技术效果的完整的技术方案时,是可以授予专利权的。(5)对含有计算机程序的发明专利申请的说明书及权利要求书的撰写提出具体要求。