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计算机软件专利保护法律问题研究

  日本从一开始就对软件专利给予一定的保护,“不管怎么说,发明的实质即使是软件,事实上也还有许多取得了专利”。多年来,日本一直适时地修订与计算机及其软件相关的专利审查基准:1975年12月日本专利厅发布了“计算机程序发明的审查基准之一”,1982年12月日本特许厅发布了“关于微计算机应用技术发明的运用指针”,1988年日本特许厅通过了“关于计算机软件有关发明的审查方法”,1993年通过了新基准,1996年受本国专利实践和美国专利审查基准的影响,又提出了新的“与计算机软件有关发明的审查基准”,允许将存储了计算机程序的可读媒体申请产品发明专利。
  TRIPS协议第27条“能够获得专利保护的主题”规定,“专利应适用于所有技术领域中的任何发明,不论它是产品还是方法,只要它具有新颖性、创造性和工业实用性即可”,可以把inventive step和capable of industrial application看作non-obvious和useful的同义词。
  由此可见,有关立法和专利审查基准对计算机软件的发明专利的要求也呈放宽的趋势。
  从软件及其法律保护和在社会生活中的地位来分析,在版权、专利和商业秘密三种保护软件的主要方法中,由于版权保护仅仅能够及于软件的表达形式,在打击软件盗版现实中因对那种只“盗”算法的“合法”侵权方式无能为力;而软件开发中占重要投资比例的结构、功能等保护只有依赖专利法,专利逐渐居于软件知识产权保护的核心。此外,还由于以下原因使软件越来越表现出适合专利保护的特性:软件的生命周期较短、软件具有“网络外部性(network externalities)”、因为“兼容性(interoperability)”要求需要审定技术标准、具有全球经济的特点、互联网的兴起使得无需采取物理形式的实用工具变得普遍。这些都导致对抽象的数学演算方法、商业方法给予专利保护成为必要,对软件的专利保护起到了极大的促进作用。更为重要的是,计算机——作为能够控制机器的机器,在我们今天的生产和生活中占据着特殊的地位;而软件作为计算机的大脑、互联网的灵魂,其作用更是举足轻重。软件已经变成巨大而迅速增长的产业,它不仅成为美国经济的重要组成部门,而且在利益和利润方面已经成为全球经济争夺的焦点之一。通过专利保护软件,旨在政府希望以一定时间的合法占有来交换个人或企业公开其软件技术,藉由技术的公开交流增进产业的繁荣发展;而产业的发展带来充分的资金支持技术的进一步研发,如此可以形成政府、企业、社会大众均能受益的良性循环。而站在全球经济一体化和电子商务来临时代思考软件的专利保护,软件的实施往往属于一种应用方法,而电子商务则是结合了软件或其机制而产生的一种商业模式,亦即是一种方法的新发明,可以成为计算机软件发明专利的保护标的。如此看来,对软件进行专利保护不仅可以有效保护自身权益,还可以作为发展电子商务、争夺全球新兴经济市场的有效策略。这样,我们也许更容易理解美国、日本近年修改与计算机相关的发明专利审查基准,放宽对软件的专利保护要求,以及在司法上呈现出加大软件专利保护的趋势。
  综上,无论从法学理论和司法实践研究还是从各国经济发展和企业发展策略,都应该给软件的专利保护以足够的重视。
  
  二、美国软件专利司法保护的发展趋势
  一般认为,美国对计算机软件进行专利保护经历了不予保护阶段、转变并开始保护阶段和扩大保护阶段等发展过程。
  在一九八一年之前,是美国不予对软件进行专利保护的阶段,“是由于不正确地把软件的特点界定为数学公式”。虽然美国专利商标局早在1960年代就面临是否给予软件专利保护的问题,但始终将计算机软件作为“心智步骤(mentalsteps)”归入抽象意念而不授予专利。直到1968年,专利商标局提出了有关计算机软件是否给予专利的审查基准,规定除非软件能与有形的装置相结合并导致物质的实体变化(physical transformation of matter),否则无论如何,均不得授予专利。在1968年的In re prater案件、1972 年的Gottschalk v. Benson案件和1978年Parker v. Flook案件中,法院强调如果一项软件无异于数学运算,申请人试图对该数学式的使用予以“先占(pre-empt)”,则不能授予专利;但同时,法院始终没有完全否定对计算机软件给予专利保护的可能。即“审视申请人的权利要求应是将数学演绎的部分排除之后,其过程是否仍构成新及实用之制程而定。此即所谓的‘演算外之使用(post solution use)’原则”。


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