四、检察机关开展提起附带民事诉讼的制度构建
(一)身份地位。对此,理论界有多种主张,有原告、公益代表人、法律监督者、公诉人说等等①。本文认为,由于法律规定是由同一个合议庭一并审理刑事和附带民事诉讼,因此与检察机关在刑事公诉的地位相适应,在附带民事诉讼中检察机关也应以公诉人身份提起和参加诉讼。这样一方面体现了检察机关提起附带民事诉讼的公益性特征,另一方面也可避免检察机关在同一诉讼过程中因双重身份转化而可能引起的尴尬和冲突,同时也可提高诉讼效率,体现诉讼经济。
(二)提起范围。本文认为,检察机关提起刑事附带民事诉讼不应只局限于非职务犯罪的普通刑事犯罪。虽然检察机关在自行侦查的贪污贿赂、渎职侵权犯罪中,有权对涉案被告人非法侵占、挪用或因渎职造成的国家财产、集体财产损失予以追缴,但在追缴财产不足于抵付损失时,如放弃提起附带民事诉讼,不仅会造成适用法律的不平等,且不利对国家财产、集体财产的保护①,也有碍于反腐败斗争的深入开展。
(三)诉讼权利。鉴于检察机关被法律授权为维护国家财产、集体财产不受侵害而代表国家提起附带民事诉讼的特殊性,故其在某些诉讼权利方面应与传统民事诉讼中的原告权利存在着区别。如就某些方面而言,它享有比传统原告更大的权利。如提起诉讼权。②即通过起诉将案件提交法院审判,且由于其公益性,诉讼程序必须当然得到启动;调查取证权。检察机关有权调查公益事件受损情况,并拥有与其职权相适应的调查收集证据、鉴定勘查等权利;继续诉讼权。即诉讼过程中,除经检察机关同意,法院不能因和解等终止诉讼;诉讼保全和强制措施权。即在侦查、审查起诉阶段,检察机关可以自行决定对有关证据予以保全,对涉案的可能被转移财产进行查封、扣押。同时,在某些方面它的权利也受到限制,如由于检察机关并非涉案国家财产、集体财产的实体承受人,因此在诉讼中它只有依法维护的权利,而没有直接处分权,譬如与被告人进行和解。与此相对应的是,检察机关在提起附带民事诉讼中,被告人不能对检察机关提出反诉。这主要是因为
民事诉讼法规定的反诉是为抵销或吞并原告主张的民事实体权利,而检察机关提起附带民事诉讼的目的是为维护公益,并非为自己主张权利。故按照诉讼法理论,对检察机关在刑事附带民事诉讼中的反诉自然就无从谈起。
此外,检察机关以公诉人身份提起附带民事诉讼,仍必须在诉讼中遵守法庭秩序,服从审判长的指挥,不能在庭审过程中对法院的正常审理活动和被告的合法诉讼权利予以压制和剥夺。其向法庭提交的证据,亦必须经过质证与认证程序。而对于被告而言,依据
民事诉讼法的规定,其当然享有辩护权、上诉权、申请鉴定权等权利。