证明责任：一个功能的视角（下）
霍海红
【摘要】证明责任乃诉讼法、证据法甚至实体法中极具实践性的课题，也是近年来引起学界强烈关注的课题。本文从证明责任功能的视角对证明责任问题进行剖析，试图从多个功能角度看待证明责任而不是将其局限于裁判功能，试图解析证明责任所蕴涵的多重理念和具有的重大制度价值，以期对证明责任理论的研究、民事证据立法乃至民事实体立法有所助益。本文的研究可能只是一个初步的甚至是肤浅的探讨，证明责任的意义远比我们知道的要多。
【关键词】证明责任；功能
【全文】
三、证明责任的批判功能
——司法理念的重新审视与法学概念的重新界定
（一）“客观真实”标准之批判
近来，关于诉讼证明标准问题学界进行着激烈的争论，形成对立的两种观点即“客观真实论”与“法律真实论”。在法律真实论批判客观真实论的理由中，有一个依据是极为有力的，这就是证明责任的裁判机制。
首先，从证明责任作为裁判机制的前提看，证明责任是要件事实真伪不明时为不能拒绝裁判的法官能够进行裁判所进行的一种“事实的拟制”，是法律面对事实真伪不明这种构造性现实的一种无奈的选择（当然如果从人类理性的有限和时间的不可逆性来看，这种拟制又是一种必然的选择），这种拟制本身就表明了诉讼中真实的发现是一种法律真实、相对真实，而不可能是一种哲学意义上的绝对真实、客观真实；是一种审判中的真实，而非数学上的真实。在这个意义上，证明责任在相当程度上批判了客观真实论，是对裁判中事实探知绝对化倾向的一种消解〔49〕，从而使法院的基于“父爱情节”的发现真相的绝对化观念不得不止步。
其次，从证明责任与证明标准的关系看，法官自由心证用尽是适用证明责任进行裁判的前提，而法官的自由心证用尽在很大程度上取决于证明标准，所以说证明标准在很大程度上决定着证明责任适用的范围。假设证明标准划分为客观真实与法律真实（证据优势）两个标准，现有承担证明责任的当事人A与对方当事人B，（1）如果适用“法律真实”（证据优势）标准，无论是A还是B都容易通过提供证据使法官形成心证（有利于A或有利于B），即使不能形成心证也可以依据证明责任作出裁判——判决A败诉。（2）如果适用“客观真实”标准，则无论A还是B都很难通过证据的提供而使法官形成心证，其结果就是事实真伪不明情形的大量出现，相当多的案件要依据证明责任作出裁判。正如笔者前文论述的，证明责任是一种为使法官能在事实真伪不明时作出裁判而设置的一个法律装置，是一种无奈的制度选择，与法官形成心证而作出裁判的机制相比，它只能是一种例外或补充而不是主导。而客观真实标准扩大了证明责任的适用范围，大大降低了证据在民事诉讼中发现真实的价值，压缩了法官自由心证的适用空间，极易产生一种裁判简单化的武断倾向，即法官不注重对于证据的全面的考量（因为法官已经形成了这样一种思维定势——相当数量的案件中提供的证据对于事实的证明不能达到客观真实标准），而倾向于直接依据证明责任作出裁判。而这种武断倾向已经偏离了法律设置证明责任的初衷（“最后的救济”、“最后一招”〔50〕），其导致的不公可能淹没证明责任本应具有的正面功能。
再次，有人可能会认为证明责任的裁判机制不足以反驳客观真实论，因为证明责任的适用以事实真伪不明为前提，事实真伪不明又是自由心证用尽的结果，而自由心证用尽就是要想尽一切可能（而不是可行）方法达到客观真实，而这正是客观真实论者的潜意识，在他们看来，只要没达到客观真实就说明自由心证未用尽。这种观点其实是站不住脚的，对此笔者将从两个方面加以论述。
一方面，作为现代证明责任适用前提和基础的事实真伪不明是自由心证用尽的结果，即只有在综合评价各方提出的所有证据并用尽一切证明手段仍无法在法官心中就案件事实形成某种心证时的证明状态，但自由心证用尽中的“用尽”是在法律范围内的用尽，或者更具体的说是在制度、价值、成本等因素制约下的用尽。诉讼是在特定时空、资源条件（人力、物力、财力等）和制度框架内的程序性过程。虽然发现案件真实、解决争议是其主要的目标，但主要目标不等于唯一目标、孤立的目标、不受任何制约的目标。“对特殊意愿的追求永远要受制于多重价值间的权衡。”〔51〕 因此，“一切证明手段用尽”决不意味着我们可以为了打破或防止事实真伪不明情形而不顾其它条件和价值因素甚至超越法律去穷尽一切证明手段。此时，其结果能否达成理想的实质正义已经无关紧要（即使可以在某些个案中达致一种人们理想中的实质正义标准），因为在现代法治社会的司法中，“法律之善优于事实之真”〔52〕，超越“法律之内的正义”本身已经是一种对于正义的践踏。
