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关于建设工程施工合同纠纷案件司法解释的讨论

  对第4种、第5种情形,可以收缴当事人已经取得的非法所得(《解释》四条);
  对第2种情形,人民法院既可以根据《解释》二条支持承包人请求参照合同的约定支付工程价款,又可以根据《解释》四条收缴当事人已经取得的非法所得。
  《解释》作出上述规定是出于三个方面的考虑:一是确保建设工程质量;二是维护建筑市场秩序;三是平衡当事人之间的利益。因此,在具体案件处理过程中,应当把握好这三个方面的关系和侧重点。
  第1种和第3种情形,即未取得资质或超越资质承揽工程和必须招标而未招标或中标无效的情形,只涉及两方当事人,法律关系比较简单,实践中也较少发生,比较容易把握和处理。但是必须指出:在建设工程质量合格的前提下,支持承包人参照合同约定请求工程价款,虽然保障了工程质量,平衡了承包人利益,但对这种严重扰乱建筑市场秩序的行为,人民法院除了认定合同无效外,并未作出进一步处理。这种执法缺位,只能由行政主管部门采取行政处罚措施予以补充。
  第2种、第4种和第5种情形,即非法转包、违法分包和借用资质的情形,涉及三方当事人,法律关系复杂,实践中也较为普遍,危害甚大,因此要重点理解把握。
  上述三种情形所涉及的三方当事人及其法律关系如下图:
  ------------非法转包人------转承包人
  发包人------违法分包人------分承包人
  ------------资质出借人------资质借用人
  --- ---(统称非法中间人)--(统称实际施工人)
  在假定建筑工程经竣工验收合格的前提下,根据《解释》应作如下处理:
  (1)合同无效,即施工合同、转包合同、分包合同、借用合同全部无效。
  (2)根据《解释》二条规定,资质借用人请求参照施工合同约定支付工程价款的,应予支持,但《解释》对转承包人、分承包人以什么为依据取得其实际施工的工程价款未作规定。


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