鉴于证券监管者目前对证券市场违规行为的行政处罚力度很不够,违法后果与违法成本的比例不适当,必须强化行政责任对违规行为的处罚、遏制作用。投资者不仅有权提起证券民事诉讼和证券民事仲裁,也有权对行政机关(包括证券市场监管者,也包括作为侵权人的其他政府部门)的违法行政行为(含作为与不作为),提起行政诉讼,获得国家赔偿和救济。
虽然《
证券法》在法律责任部分有18个条款反复提到“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但从目前情况看,证券市场监管者对不少证券市场违法违规行为追究了行政责任,但司法机关对这些违法违规行为启动刑事诉讼程序的案件,却屈指可数。根据最高人民法院副院长李国光在上海投资者保护国际研讨会上的介绍,修订后的1997年
刑法,针对证券期货犯罪的新动向,增加了提供虚假财务报告罪、编造并传播证券期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券期货合约罪、欺诈发行股票债券罪、内幕交易和泄露内幕信息罪、操纵证券期货交易价格罪等罪名,为人民法院惩处证券市场上的刑事犯罪提供了更为充分的法律依据。可惜,自
刑法修订以来至2001年底,全国各级人民法院已经审结的涉及上述罪名的刑事犯罪案件仅有46起。这种现象应当尽快扭转。建议证券市场监管者与司法机关应当建立既严格分工、又密切配合的快速反应机制,切实提高证券市场实践中刑事责任手段的使用频率。例如,当中国证监会及其派出机构对证券违法违规行为启动行政调查程序时,司法机关应当借助共享信息,同时快速启动刑事侦查程序,从而早日将实施证券犯罪行为的害群之马绳之以法。
三.证券民事责任、行政责任与刑事责任的并用与竞合问题
(一)证券民事责任、行政责任与刑事责任原则上应当并用
前已述及,三大法律责任的发生根据不同。违反证券民事法律规范的,产生民事责任;违反证券行政法律规范的,产生行政责任;违反证券刑事法律规范的,产生刑事责任。既然三大法律责任存在着不同的发生根据,当证券市场主体的某一行为同时违反民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范时,三大法律责任原则上并行不悖,分别适用,井水不犯河水。三大法律责任在许多具体情况下,是同时适用、并行不悖的。只有这样,才能充分发挥法律的补偿、制裁、教育、引导、保护与规范这六大功能。
对此,《
民法通则》、《
行政处罚法》和《
刑法》阐述得非常清楚。《
民法通则》第
110条规定:“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的,应当追究行政责任;构成犯罪的,对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任”。《
行政处罚法》第
7条规定:“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚”。《
刑法》第
36条第1款也规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失”。“打了不罚、罚了不打、罚了不赔、赔了不罚”以及“以行代民、以刑代民、以民代行、以刑代行、以民代刑、以行代刑”的想法和做法,都是非常错误的。
民事责任的发生不一定引发行政责任。证券监管者保护证券市场公正交易秩序与公平竞争秩序的实质是,要保护投资者和其他证券市场主体的意思自治原则和诚实信用原则不被滥用。但要明确,意思自治原则受到侵害,并不必然导致行政权的干预。在很多情况下,博大精深、体系严密的私法原则和制度,包括诚实信用原则、公序良俗原则、合同制度、代理制度、侵权制度和民事责任制度等,都足以被投资者自觉运用,从而铲除不法、不当的市场行为,理顺受害投资者与其他市场主体之间的利益关系,恢复市场正常秩序。
行政责任的发生不一定引发民事责任,或者证券民事关系的无效。有必要区分强行性行政法律规范中的效力性规定与训示性规定。证券市场主体的某一商事行为如果违反了前者,不仅导致相应的行政处罚,商事行为也归于无效;如违反了后者,虽承受相应的行政处罚,但商事行为依然有效。例如,1999年12月的《
最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第
10条就正确地指出,“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。换言之,只要证券市场主体与他人签订的商事合同不具备法定无效事由,没有违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规(不含行政规章)禁止经营的规定,即使超越了经营范围,也属于有效合同。当然,根据《
公司登记管理条例》第
71条之规定,超出经营范围的公司经营活动,要承受相应的行政法律责任(包括责令改正、罚款等)。《
证券法》第
199条也规定,“证券公司违反本法规定,超出业务许可范围经营证券业务的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。情节严重的,责令关闭。”笔者认为,在《
证券法》修改之前,只有违反该法、其他法律(如
公司法)及配套行政法规中的强行性法律规范(包括效力性规定与训示性规定)的超越经营范围的行为,才应承受行政法律责任;至于一般的超越经营范围的行为,则不应承受行政法律责任。