有多种多样的理由阻碍英国把《欧洲人权公约》并入国内法。首先,英国人长期以来对自由的保护很满意。从1215年的《大宪章》、1688的《权利法案》,英国法律对公民自由的保护有着悠久的传统;英国的思想家们,如洛克、潘恩、伯克和密尔,为自由理想贡献了光辉的篇章。可以说,英国当初是带着公民自由的优越感推动制定并签署《欧洲人权公约》。但是,在议会主权之下,英国公民的自由只能是“做法律不禁止的事情”的自由——那种优越于议会立法的基本权利概念,与议会主权是不相容的。随着英国公民向欧洲人权委员会申诉的增多,英国人很快发现,他们所自豪的法律在保护公民权利方面远远没有自己原先想象得那么好。欧洲人权法院前后在几十个判决中,认为英国违反《欧洲人权公约》。[48] 尤其让人感到荒谬的是,受害人在英国自己法院不能获得充分的救济,非得跑到法国斯特拉斯堡(欧洲人权法院所在地)去打漫长而昂贵的官司。英国国内关于制定人权法的呼声日益高涨。
从1968年安东尼•莱斯特的小册子《民主和个人权利》首开辩论[49],到1998年《人权法》制定,期间是一条漫长的道路。[50] 虽然通过人权法保护公民基本权利获得越来越广泛的共识,但关于法律的内容、效力却充满分歧。曾有几个人权法草案被递交议会,但都没有被接受。在各种争论背后的一个症结是:谁来实施和保障那些基本权利?虽然英国有悠久的司法传统,人们对于法院援引笼统的公约条款判案充满疑虑。有人担心这会使这个非经选举产生的机构获得过多的权力,并陷入政治的纷争中去。有人认为,人权保护从根本上讲是一个政治问题,应当通过政治途径解决。[51] 这种对司法的忧虑或者不信任直到1990年代才得以根本改变。30多年来司法审查的迅速发展,使法官们获得了更多的自信;他们在一系列案件中对政府当局的责难,也使人们相信他们的独立和正直。正如在人权法案的辩论中,一位政府官员所说的:“我们总得信任些什么人。为什么不信任法官呢?”[52] 随着工党领袖转而支持人权法,以及工党在1996年的大选中获胜,把《欧洲人权公约》并入国内法已势在必行。
接下来的问题是如何处理司法审查与议会立法的关系。在这个问题上,1998年《人权法》努力调和议会主权与人权公约的关系,在激进和保守之间采取了一个折中立场。《人权法》设立了两个关键的机制:法律解释和宣告抵触。该法第3条规定,只要有可能,议会立法以及次级立法必须按照《人权公约》的精神解释,赋予其与《人权公约》相一致的含义。第4条规定,法院在必要时,可以宣告议会立法“抵触人权公约”。这是一根“杀手锏”。但这一条的运用受审级、程序和效力等多方面限制。首先,这一权力仅仅属于高等法院、上诉法院、上议院以及其他相当级别的法院。郡法院以及各种行政裁判所无权宣告议会立法违反《人权公约》。其次,法院一旦考虑宣告议会立法抵触《人权公约》,应当通知政府主管部长参加诉讼,以便政府陈述意见和知晓结果。最后,法院关于议会立法抵触《人权公约》的宣告并不影响议会立法继续实施,根据议会立法做出的行政决定也不构成违法。宣告抵触的实际意义在于敦促议会和政府修正法律。在这方面,《人权法》规定了比较灵活的措施。一旦法院宣告议会立法抵触《人权公约》,政府可以通过枢密院令修正议会立法,以便使议会立法与《人权公约》保持一致。在另一方面,《人权法》也容许议会立法故意违反《人权公约》的规定,以及在法院宣告抵触后不作修改。
《人权法》出台后,许多人立刻把它与《大宪章》和《权利法案》相提并论,它的立法技巧也获得广泛赞誉。但是,该法设立的机制是否有效很大程度上取决于法院、政府和议会的互动。一方面,法院将会如何行使它的法律解释和宣告抵触的权力?另一方面,政府和议会对法院关于议会法律抵触公约的宣告将如何反应?从既有的司法实践来看,法院运用法律解释使国内立法与《人权公约》保持一致的事例较多。有两个案子也许能够说明法院运用的程度。1999年《刑事证据法》规定在强奸案件的审理中,原则上禁止涉及受害人过去的性关系。上议院认为,这一规定可能导致侵犯被告人获得公平审判的权利,于是依照《人权法》赋予的权力,把它解释为允许盘问和接受相关证据。[53] 这一大胆的解释已经让许多人感到惊讶[54], 而在接下来的案件中法院走得更远。1977年《房屋租赁法》规定政府福利房的租赁者死亡后,“其配偶”有权继续租赁该房。该法没有考虑同性恋者。为了与《人权公约》第8条有关“尊重家庭生活”和14条“禁止歧视”的规定保持一致,法院把与房屋租赁者同居的同性恋者解释为“配偶”。[55] 尼克斯法官代表多数意见认为,法院行使《人权法》第3条赋予的解释权时,可以修改议会立法的原意,而不限于澄清法律条文不清楚的含义。[56] 在这个意义上,《人权法》设置的解释机制实际上演变为法院对议会立法的审查机制。
与解释机制的经常性运用相比,法院宣告议会立法抵触《欧洲人权公约》的事例不多,但足以证明这一机制的活力。截止2003年7月,法院在不到3年的时间里宣告了10个法律条款抵触《人权公约》。[57] 到目前为止,议会和政府都遵循法院的意见修正了法律。上诉法院在一个案件中宣告,1983年《精神健康法》关于精神病人出院条件的规定抵触《人权公约》第5条保护的人身自由。政府运用枢密院令及时地改变了举证责任,要求由医院来证明精神病人必须继续留院治疗。[58] 1999年《移民与避难法》规定,不论是否故意,对他人偷渡英国负有责任的人,都给以惩罚。上诉法院在一个案件中宣告这一规定违反文明国家公认的原则,从而抵触《人权公约》第6条。[59] 随后,议会在2002年《国籍、移民和避难法》中解决了这个问题。
《人权法》使得英国法院能够名正言顺地审查议会立法。它对于司法审查短期内的实际影响也许不是很大,但对英国宪政的影响极为深远。[60] 有人评论,它代表了英国宪法的一次重新构造:政治权力从立法和行政部门向司法部门转移,法院在重大的政治争论中掌握方向盘。[61] 有人甚至暗示《人权法》象征了“司法主权”的来临。[62] 当然,这些预言性质的评论不应遮蔽一个基本事实:迄今为止,议会主权仍是这个国家的普遍共识。[63] 议会可以听取法院意见,修正与人权公约相抵触的立法,也可以我行我素,公然制定和维持与之抵触的法律;甚至,议会有权制定《人权法》,也有权废止《人权法》,从而限制乃至取消法院的既有权力。但是,从现实的观点看,议会(特别是政府)惘顾法院的抵触宣告而坚持既有法律,必然承担道义谴责,甚至要冒相当的政治风险。而议会废止《人权法》,更因受内在和外在的限制,几无可能。在这意义上,正如在起草人权法之前,议会特别委员会报告所说:“在任何国家,不管
宪法如何规定、权利法案是否存在,它们在保护人权方面只能发挥非常有限的作用。从根本上讲,这个国家的政治气候和传统对于人权保护更加重要。” [64]