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法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问

  此处的关节点是如何理解“可诉性”。我们能否把法律的“可诉性”与法律规范规定的明细性完全划等号呢?换言之,我们是否可以笼统地说,凡是规定明细的法律规范就是具有可诉性的,反之就是没有可诉性的呢?显然,这样的结论是难以站得住脚的。其实,所谓“明细”只是一个相对的概念,没有绝对明细的判断标准。若追求绝对的明细,法律规则的内容也是不符合要求的。在实在法的规定中,无论法律原则还是法律规则都可能存在缺乏可诉性的现象。我们只能说,从道理上讲,法律规则应当比法律原则的内容更明细(或者说,法律规则在功能上要求更为明细),它们之间存在着明细度上的量的差别。人们甚至可以对其明细度进行量化分析,列出其中不同的明细比率。但法律的明细性不等同于法律的可诉性,前者只是判断后者的其中一个条件(此外,法律规定的正当性、合理性、确定性,法律体系的合逻辑性等等也构成法律可诉性检验的标准)。法律原则有无可诉性,还要看通过法律解释技术能否把它们的内容转化为对案件事实进行规范涵摄(subsumieren,subsume)的大前提。只有在每一个具体的个案中,我们于规范与事实之间寻求涵摄条件的“目光往返流动”(理解、解释)过程中才能够确定哪些法律原则是有可诉性的,哪些是无可诉性的。或者说,只有在涵摄过程中,我们才可以发现或确定法律原则内容的细节:一些原本抽象、笼统、模糊的法律原则经过解释和论证而变得相对具体、相对确定、相对具有可操作性,此时法律原则逐渐显露出自身的标准的明细性。而另一些所谓法律原则可能在个案中始终找不到解释的基点、不能被细化为相对确定的、可以操作的标准而缺乏可诉性。
  总之,法律原则是否真正具有可诉性,是通过个案来加以验证的,不能断言法律原则自始即无可诉性。相反,在对法律原则有否可诉性进行实证检验之前,预设其在性质上属于具有可诉性的法律规范,是符合逻辑的。否则,上面这个问题就根本不是一个真正的问题,那么,“法律原则如何适用”同样也就没有讨论的必要和可能了。
  
  四、法律原则适用中的难题何在?
  承认法律原则属于法律规范并具有可诉性这一点并不难,上面的分析已经说明:(1)法律原则可以作为法律规则之规定和适用的指导准则;(2)法律原则在个案中可以作为对某个具体的法律规则、法律制度的合理性、正当性或正确性进行评价的标准;(3)法律原则可以作为实质性标准,对整个实在法本身是否具有法性加以评判;(4)在法律规则出现规制的“漏洞”时,法律原则可以作为“法源”运用于案件事实的规范涵摄过程。
  可以看出,在适用的过程中,法律原则具有三大功能:一是指导功能;二是评价功能;三是裁判功能。实现这三方面功能的条件、技术和方法有一定的区别。所谓法律原则的指导功能,是指法律原则在法律规则适用中为其提供“一般的法律思想”(allgemeiner Rechtsgedanken),指出规则的规制(Regelung)方式,明确法律规则意义的波段宽度,确定规则应用的界限以及优先选择法律规则的方式等。在这里,法律原则不直接作为大前提用于法律推理、论证或事实的规范涵摄,它只是解释法律规则的资料或素材。法律原则辅助法律规则的适用,共同发挥法律规范的调整作用。所谓法律原则的评价功能,是指对法律规则乃至整个实在法之法性和效力进行实质的评判,说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由,揭示法律规则缺乏正当的根据,指出法律规则的例外情形等等。假如评价是在法律规则适用的框架之内进行的,那么法律原则自然不能直接作为法律推理或涵摄的前提发生作用;假如评价是在法律规则适用的框架之外进行的,那这种评价很可能与法律原则的裁判功能的实现同时进行。所谓法律原则的裁判功能,是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程,对案件事实进行涵摄。这是法律原则可诉性的根本点,但也是法律原则适用的难点,是法律实践中真正的难题。
  1)法律原则在什么条件下才能作为法官的裁判规范?
  上已述及,法律原则不同于法律规则,后者有相对确定的行为规则(行为模式或权利义务的规定)和裁判规则(法律后果的规定:肯定后果和否定后果)。所以,从法理和逻辑上讲,我们不可能不讲情境优先选择法律原则作为法官裁判的依据。相反,愈确定、具体的规范愈有适用的优先性,这不仅符合事物的性质(Natur der Sache),而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。况且,任何法律规范背后都有其不同的利益和价值基础,法律原则所代表的利益和价值也不是在任何时候都优越于法律规则所体现的利益及价值。法律原则在对法律规则进行实质评价时同样需要与支持法律规则的某个或某些原则进行比较,衡量它们所代表的利益和价值“分量”的轻重。那么,到底在什么情况下应当适用法律原则呢?这里提出三个条件和三个规则:


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