2001年通过的
婚姻法修正案是第一步，已经完成，现在第二步的工作已经启动。我们的
婚姻法已经走到了第二步，即回归民法，结束过去作为独立法律部门的情况。今年１月份的时候开了一次启动会，布置了一下工作，作了一些分工，然后到四月份，我们将建议稿交上去讨论，又开了一次会。今年９月份法工委的稿子也出来了，又对他们的稿子作了一次讨论。现在是法工委在进行讨论。总之，民法典的起草已经拉开了帷幕，这是一个大工程，没有三年五载是难以完成的。
我今晚要讲的第二个问题，是关于婚姻家庭法的未来问题。我们提供给法工委的稿子到底怎么样呢？我们怎样制定民法典里的婚姻家庭编或者说亲属编呢？如果叫亲属编的话，怎么来对亲属这个系统做定论呢？在民法典起草中，我们就负责部分起草的稿子有一百多条，有比较大的修改调整，把
收养法的内容都纳入进来，所以家庭成分有所增加。不过，这次法工委提供的稿子，关于婚姻家庭编没有系统规定，只规定了近亲属，还有许多值得研讨的地方。不久就会听到这方面的消息。新的婚姻家庭编有哪些热点和难点呢？我想谈几个问题，有些问题我提出来大家思考，有些问题我发表一下个人的观点。
有几个问题属于婚姻制度里的。我觉得法工委提供的稿子里有一些缺陷。第一个问题，是关于事实婚姻的。事实婚姻是指没有登记的男女双方的结合，可能符合条件也可能不符合条件，未登记就以夫妻的名义同居了。怎么对待事实婚姻？修正案没有解决，法工委的稿子也没有回答，它们回避了一个不应该回避的问题。这是客观存在的问题，如何解决总得有个说法，即使交给高院去作司法解释，我觉得在
婚姻法方面也应该有所规定，明确一个说法。无非有两种解决方法：一种是规定未登记的婚姻无效；另一种是不规定其无效，而是规定婚姻有效是有条件的，因此对没有登记的要看其理由是否正当，其中符合其他条件而只是没有登记的应予以承认。据我了解，国外有同居法，加拿大、美国都有规定，没有登记但是具备一定条件的，可以推定其为婚姻，这种做法比较灵活。过去对未予登记的事实婚姻，我们往往按照非法同居关系对待，1994年最高人民法院的一个司法解释，规定1994年2月1日起没有配偶的男女未经登记而以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，这里有一个微小的变化，即去掉了“非法”两个字。这体现了我们法律观念的变化。未登记的同居行为算不算违法呢？如果没有伤害到他人利益和公共利益，我认为应该予以宽容。在逻辑上，应该纳入同居法。
第二个问题是关于婚姻的禁止性条件。这一点
婚姻法的规定比较简单。例如，关于禁婚的疾病规定，凡是患有医学上认为不应该结婚的疾病的，都不得结婚，否则，就视为无效。这个在现在也发生了一些新的问题，大家在一些报刊杂志上也看到了。据说最近卫生部有一个文件，我没有看到但听说了，它采取了一种宽容的态度，规定如当事人患了法律上认为不应该结婚的疾病，可以建议其适当延缓结婚，并且最后还有一句话说，要尊重当事人的选择。这就使得民政部为难了，得了这种病，还要不要检查，要不要批准结婚?这个问题是值得讨论的。我觉得，法律应越来越具有人文性，这个问题上的宽容，不会违反大的原则。两个人谈恋爱，感情很深，突然有一方得了不治之症或者是传染病，按规定不应该结婚，可是他们非常相爱，得病的一方不结婚死不瞑目，对方也愿意与其结婚，让其微笑死去，法律为什么不允许呢？最近北京就有这样一个案例，男的为得了不治之症的女的在病床上举行了婚礼，刚举行完，女的就死去了。当然，法的人文关怀也是有界限的，第一不能侵犯对方的知情权，第二不能侵犯他人的权利，只要这两条掌握了就可以了。
第三个问题是离婚的赔偿制度。
婚姻法2001年修订时建立了这个制度，新增一章“救助措施与法律责任”，比较务实，有现实意义。根据离婚损害赔偿制度，婚姻中一方在受到侵害以后，有权利向有过错的一方要求赔偿损失，这符合法律的公平和正义。你侵害我的权利，就应该付出代价。所以，总的来说这是一个进步，但这个规定有四个方面还是需要讨论的，我个人对它们有些看法，还有一些媒体、报刊杂志也都表示了一些看法。其一，其他家庭成员之间如果受到了损害，应用什么方法来要求赔偿? 在最高人民法院的司法解释中，明确了夫妻之间的损害赔偿，但没有涉及到其他家庭成员的损害赔偿，那么就其他家庭成员间的家庭暴力、虐待、精神损害等，用什么方法来救助呢?法工委的稿子中关于侵权损害赔偿的一般规定，即侵害他人的财产以及人身权利的应该赔偿这条规定，适不适用于家庭成员之间呢？我觉得应该是可以的。其二，
婚姻法修正案规定赔偿要以离婚为条件，这一规定是否合理？这一规定认为，导致离婚才可以要求赔偿，如果不离婚就不可以。可是，离不离婚是看感情是否破裂，但是如果感情没破裂，例如只是打架打伤了，受伤的女方气不过要求赔偿，她不要求离婚，男方也不同意离婚，怎么办呢？我认为，不支持这种赔偿是不应该的，赔偿不要以离婚为代价，离婚是感情不能维持的问题，而赔偿呢，则是个人利益问题，你损害我的利益，就应该进行赔偿，要是以离婚为代价，条件太苛刻了。其三，侵害行为或损害的范围问题，也值得讨论。
婚姻法规定了四种发生赔偿情况：重婚，家庭暴力，遗弃、虐待，与他人同居等，没有进行概括规定。如果发生其他有重大过错的行为，造成了对方损害，该怎么办？这就没办法赔偿了。我举一个例子，一对夫妻，男的在外边嫖娼得了性病传染给妻子，妻子怀孕，结果造成流产而且导致以后再也不能生育，女方一气之下提出离婚，要求对方赔偿，怎么处理呢？所以，我主张在四种情况之外再加一项，其他有重大过错行为造成对方损害的，也应赔偿，这样才具有完整性。其四，损害赔偿义务人怎么确定？现在从法条和司法解释来看，夫对妻可以赔偿，妻对夫也可以赔偿。但是，第三人要不要负责任？对此法律上没有明确规定，司法解释把这个给排除了，认为不能向第三人提出离婚损害赔偿。这是有问题的，按照侵权行为法规定，如果共同侵犯他人权利的，要作为共同侵权行为负连带责任。如果第三人没有过错，也是受害人，就不必负责任；但如果第三者是明知故犯，侵害他人权利该怎么办？国外有第三者赔偿的先例。例如在美国有个案例，一对夫妻离婚了，男的是经理，后来男方和他的女秘书结婚了，女方了解到该女秘书原来是第三者，于是上诉要求第三者赔偿，结果获得100万美元的赔偿。日本也有这样的案例。所以这个问题值得研究，不能轻易就把第三者放过去了，现在有一种说法认为，二奶也值得同情，这是站在第三者的立场上，但是我们更应该站在受害人的立场上说话，她被伤害了而且很严重，更应该获得赔偿。
