诉讼上的禁反言,主要是防止当事人和证人等实施前后互相矛盾的诉讼行为,从而损害(对方)当事人的利益和诉讼程序的安定。在证据法中,禁反言要求当事人和证人等对于案件事实的陈述应当前后一致。禁反言有直接和间接之分。
直接禁反言强调在同一案件的诉讼程序中,当事人和证人等对于案件事实的陈述应当前后一致。其构成要件主要有:(1)当事人和证人等做出了前后互相矛盾的陈述;(2)(对方)当事人相信了前面陈述并据此做出相应的行为;(3)认可后面陈述则必然损害(对方)当事人的利益。具备以上三个要件的,法官则不承认后面陈述。
即使某一行为具备上述三个要件,也不应立即适用诚实信用原则,而应该根据具体案情,综合考虑和平衡当事人之间的利益,再做出最终的判断。比如,在涉及人身关系的诉讼中,则应当慎重适用禁反言的规定;当做出反言的一方当事人的利益明显高于对方受损利益时,可以适当承认后面陈述。[2]笔者认为,从保护当事人的角度来说,对于程序安定影响不大且对做出反言的当事人的利益有重大不利影响的,该当事人可以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销前陈述。
间接禁反言(collateral estoppel)要求在前后不同案件中,当事人对于相同案件事实应当做出一致的主张。实际上,间接禁反言,即判决理由的拘束力,就是大陆法系的争点效(即争点效力),美国称为争点排除效力(issue preclusion),我国称为预决效力。[3]争点效力或争点排除效力,是指法院确定判决中对案件事实的判断具有约束后案当事人的效力,亦即后案当事人无正当理由不得提出与前案判决理由相矛盾的主张。[4]其根据主要是,在诉讼上,既然当事人对案件重要的争点已进行过认真争论,而且法院亦对其争点进行了实质上的审理和判断,若再允许后案当事人将其结论推翻,不仅违反当事人之间的公平,而且与诚实信用原则相悖。
三、衡平分配证明责任
证明责任的合理负担应当体现实体法和诉讼法的正义,应当衡平当事人的合法权益,而正义和衡平即诚实信用原则的本质。诚实信用原则应当作为分配证明责任和履行证明责任的考量因素。
生活中的公理是,提出利己主张者则应就其主张提供根据。诉讼中,当事人提出了案件实体事实的,则应负担提供充足证据证实该事实的责任,否则将承担该事实的真实性不被法院认可的不利后果。若事实主张者未提供(充足)证据,却不承担不利后果,则有违社会正义和法律正义。但是,提出案件实体事实的当事人,因客观原因无法或无力获取证实该事实的证据,而对方当事人更有能力获取证伪该事实的证据,为了衡平当事人双方之间的利益,则由对方当事人负担提供证据证伪该事实的责任,负担不了的则法院认可该事实的真实性,对方当事人将承担不利后果。这种情形,即所谓的证明责任倒置。
有关举证责任分配,法律有明文规定者,应当依明文规定,但是在法律有关举证责任分配出现漏洞时,则需法官自由裁量举证责任的分配。并且,对于需要民事诉讼保护的尚未纳入现行民事实体法律权利体制或框架之中的“形成中的权利”,法律对于这类案件举证责任如何承担没有作出规定,就需要法官通过自由裁量来合理分配举证责任。此外,在民事诉讼中,法院有时也须依据行业惯例、地方惯习和国际惯例进行审判,此际往往需要法官通过自由裁量来妥当分配举证责任。因此,诚实信用原则要求法官合理行使自由裁量权确定证明责任的负担。对于法官滥用自由裁量权,不合理确定举证责任承担的,当事人有权以此为由提起上诉或再审。
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