由于任意性法律规范应当反映交易中的通常情形,可以认为,法国法上假定的通常交易状况是,订立买卖合同时,如果标的物为特定物,那么当事人的意思就是立即发生物权变动;如果标的物还不是现存的特定物,那么当其成为现存的特定物时,则立即发生物权变动,无须当事人另有意思表示。依此,比如买卖一幅待创作的油画,那么该油画一旦创作完成,那么所有权即归买受人所有,尽管买受人对此毫不知情(比如出卖人深夜完成画作,而买受人正在自己家中熟睡),或者出卖人对此毫无认识(比如创作完毕后只顾欣赏)或者心有不愿(比如,出卖人创作完成后越看越喜欢,后悔不该卖给别人,想藏起来自己收藏)。
其实,在意思主义的大前提之下,如果立法者对于交易的通常情形有不同的认识,那么在确定上述任意性法律规范时,就会有不同的规定。比如,立法者如果认为实际交易中当事人通常要求以独立的物权合意作为物权变动要件,那么就应当作出这样的规定,但是又允许当事人另作约定。这两种规定方法虽然截然相反,并且实务适用上可能有差异,但是从理论上说,二者完全可以殊途同归。
总之,意思主义之下,法律上可以不将物权合意规定为物权变动要件。
2.形式主义的立法选择与物权合意的关系
形式主义的立法模式,则强调意思主义之下,物权的变动为第三人所难以了解,有损交易安全,因此在法律上强制性要求以动产交付和不动产登记为物权变动要件。这其实限制了当事人意思自治的空间。这意味着,物权变动的最早时间是交付或者登记的时间。[5]
由于物权变动必须登记或者交付,就必须决定,该登记和交付的性质。一般认为,交付是事实行为,登记是行政行为。可见,二者的成立,均无须当事人有物权变动的合意。但是,另一方面,交付和登记与前述意思主义之下物权变动障碍的消除不同,后者的完成有时无须当事人的参与(比如约定养鸡场产出的全部鸡蛋,则母鸡生下鸡蛋即可以归买受人所有),有时虽然需要当事人的参与,但是无须当事人就物权的状态有任何认识(比如前面所举的画作完成,或者标的物的特定化),可是这里,交付乃是出卖人向买受人转移占有,登记需要双方共同申请,都需要当事人的有意识的参与。因此,只要交付和登记并非与债权合同同时完成,那么交付或者登记时,当事人必然就交付或者登记的目的有一个认识。比如,交付时,出卖人交付的目的是转移所有权(或者是其他目的),买受人接受交付的目的是受让所有权(或者其他目的),申请登记的目的是移转所有权或者设定抵押权。也就是,既然交付或者登记会带来物权变动的效果,那么在交付或者申请登记时,双方在客观上总是存在一个对于物权归属及其变动的认识问题。这一点,和意思主义之下有重大差别。意思主义之下,即便双方约定由出卖人远期交付,可是如果双方的意思(或者法律推定的意思)是合同生效即同时发生物权变动,那么物权已经变动,因此交付时出卖人不过是在返还所有物,同时在履行转移占有的义务,即,双方完全可以在交付时的对物权状态的认识,不过是对于客观上归属的认识,而没有关于物权变动的意思。
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