由于两种法律行为发生不同的效果,基于法律政策和技术上的考虑,除了以物权意思表示还是债权意思表示作为要件有差别外,在其他要件的设置上也有不同。比如,债权行为因为并不导致既有权利的变动,因此其标的虽然须确定,但是可得而定亦可,也无须债务人有标的的处分权。相反,物权行为直接导致物权的变动,而物权的标的必须确定,所以物权行为的标的也必须确定,而且处分人须有处分权,否则将导致他人的权利被变动,基本的财产秩序将荡然无存。
所以,物权行为理论的核心,乃是以物权变动的意思作为物权变动的要件,并且以该物权变动的意思表示为核心,构成一种类型的法律行为:物权行为。
在承认物权行为为一种独立类型的法律行为的前提下,在制度设计上尚有很大的决定空间。其中最为主要的选择是,物权变动的要件除了物权意思外,是否为了保障交易安全而进一步以公示(交付或者登记)为要件?在含有给与要素的物权行为,是否还以原因存在为要件?前一个问题,是形式主义和意思主义的选择,后一个问题,是有因主义与无因主义的选择。那么,物权行为理论下,从逻辑上说,有几种具体选择:(1)有因的物权意思主义;(2)无因的物权意思主义;(3)有因的物权形式主义;(4)无因的物权形式主义。德国和台湾地区选择了无因的物权形式主义,但是这并非唯一可能的选择。即便赞同物权行为理论,也并不意味着必然选择这一方案。这是我们论证物权行为理论的时候必须注意的。
本文的讨论不涉及以公示的完成(交付或登记)作为物权变动要件的合理性。在我国,不论是主张还是反对物权行为理论的学说,几乎一致地认为物权变动应当以动产交付和不动产登记为要件。有鉴于此,下文暂时视此为当然,不作具体论证。
二、基于债权行为的物权行为的独立性:以买卖合同为例讨论
在我国的有关学术争论中,债权形式主义和物权行为理论的根本分歧在于,基于法律行为的物权变动,其物权变动的要件到底有哪些。[1]在债权形式主义之下,仅依双方的合意[2]即可发生债的关系,而物权变动,还需要更以公示(动产交付、不动产登记)为要件。也就是说,按照债权形式主义,物权变动的要件有(1)债权行为生效,即,作为物权变动目的的债的关系存在;(2)交付或登记,(3)处分权。在物权形式主义之下,虽然同样仅依双方的合意即可发生债的关系,但是要让物权变动,须另有以物权变动为目的(内容)的独立意思表示,并须进行公示(动产交付、不动产登记)。也就是说,按照物权形式主义,物权变动的要件有:(1)物权变动的意思表示,(2)交付或登记,(3)处分权。如果承认物权行为独立性但是不承认无因性,则还要加上第(4)要件:债权发生(如果该债务是因为法律行为而发生的债,则等于要求债权行为生效)。
一般所称的物权行为独立性就是指,发生物权变动法律效果的法律行为,即便以清偿因债权行为所生债务为目的,其本身也是一种独立的法律行为。或者说物权行为独立于作为其基础的债权行为。尽管理论上就物权行为到底仅指物权变动的意思表示(一般是物权合意),还是将公示也作为物权行为的一部分有争议,但是就其实质而言,物权变动的意思表示和公示都是物权变动的要件,则没有争议。
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