即过去对杀人后自首者不处死刑,可能有减刑的措施;新法不再考虑自首情节,只要杀人(应指故杀)一律弃市。这一项不包括在复犯籍笞的一类中,师古的说法有误。真正需要再犯籍笞才处死刑的只是指下面两种,它们是C主语内部的又一并列和条件关系,意思为:
C1.吏坐受赇枉法、已论命复有籍笞罪者,弃市。
C2.守县官财物而即盗之、已论命复有籍笞罪者,弃市。
笔者的看法是,B作为主语和C主语全部文字并列(由“及”字构成这一并列关系),但不和C主语中的两个分句C1、C2中的受赇枉法、监守自盗并列。
“论命”的含义有些不好理解,根据晋灼的注文“命者,名也,成其罪也”,似乎可以推测,论命是指经过审判,罪名成立。为什么用这样的词句呢?我想它可能包含的意思较多,比如审判后已经论罪,一种是受到刑罚处罚进入服刑期;另一种则可能是在囚系时因恰逢大赦,虽罪名已成,却未及判决或执行,这些也许都属于“已论命”。“复有籍笞罪”是指在曾有受赇枉法和监守自盗这两种犯赃罪行之一已论命后,经过了一段时间,结果又犯了“籍笞”罪,即又犯了“髡钳城旦籍笞五百”(相当以前的当斩左止者)或是“髡钳城旦籍笞三百”(相当以前的当劓者)这样等级的罪行。因为后犯的是比较严重的重罪,结合前科曾犯过赃罪,对这种特定累犯,以前处肉刑,现在则改为处以弃市这样的死刑。
如果按原来的理解,仅是在犯了“笞”罪后就弃市,很不合情理。比照一下睡虎地秦墓竹简(以下简称睡简)的相关内容,一般来说,笞在笞数最少的时候,可能只笞十或二十,完全是小过薄罚,如果再犯这样的小过就要被弃市而丢掉性命,那简直让人无所措手足,再谨慎的人也无法做到这一点。因此,不会复有“笞罪”而是复有“籍笞罪”才被判处弃市。
根据令文和睡简中见到的刑名之例,文帝时对肉刑所作的改革应当如下:“当黥者,髡钳为城旦舂(例如‘黥为城旦’变成‘髡钳城旦’)。”“当劓者,籍笞三百(例如‘黥劓为城旦’变成‘髡钳城旦籍笞三百’)。”“当斩左止者,籍笞五百(例如‘斩左止又黥以为城旦’变成‘髡钳城旦籍笞五百’)。”“当斩右止者,弃市。”“籍”字因笔画太多,法律条文用字时可能很快便用“加”代替了,比如后来的汉景帝减少加笞的数量,在景帝元年,像上面例子中的髡钳城旦籍笞三百改为髡钳城旦加笞二百;髡钳城旦籍笞五百改为髡钳城旦加笞三百。在景帝中六年,又再次减笞,前例中的髡钳城旦加笞二百被改成髡钳城旦加笞一百;髡钳城旦加笞三百改成髡钳城旦加笞二百,也就是说,作为髡钳刑,连不加笞的一种合计在内,其内部以是否加笞、加笞多少分为三级(在稍后的叙述中可以得知,在这次改革时它们的刑期规定的年限相同)。后来大概觉得不用“加”字也不影响理解,干脆省略了。通过以上分析不难看出,师古也许可以称为注释《汉书》的大家,但他肯定不是明了汉代刑制的行家。
张苍等的上奏文的第二段是有关刑期的规定,我想称其为“定令之段”,估计汉代对刑罚的细节规定都在律外以令的形式补充。以下分析这一段第一小节。为了以后的论证能够展开,这里我们有必要把师古的注文选出,放在原来的位置上。为了便于区别,注文比正文小一号字:“罪人狱已决,完为城旦舂满三岁,为鬼薪白粲。鬼薪白粲一岁,为隶臣妾。隶臣妾一岁,免为庶人。师古曰:男子为隶臣,女子为隶妾。鬼薪白粲满三岁为隶臣,隶臣一岁免为庶人。隶妾亦然也。隶臣妾满二岁,为司寇。司寇一岁,及作如司寇二岁,皆免为庶人。”滋贺先生“假说”的一个理由,是考虑到现有版本的文字(指正文)里,没有关于最初判处鬼薪白粲以后如何确定刑期的问题。如果我们把今本《汉书》上所有的文字考虑进去,即使不采取补进字句的方式,而只是在现有版本的文字范围内适当调整本文和注文,也会发现文意突然通顺起来。在作这种调整之前,我们先看一下《汉书》版本方面曾经存在的一些问题,以作为可以进行调整的正当理由。兹举例如下:
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