西汉刑制改革新探
张建国
【全文】
一、问题的提出
日本滋贺秀三先生曾论及汉文帝改革刑制以后的劳役刑的刑期问题[①ａ]，作为问题的背景，谈到了秦及汉文帝改革以前的刑制，将睡虎地秦墓竹简出土以来有关秦及汉初刑罚制度的研究做了一个高度的概括。滋贺先生认为，高恒首先论述的秦的刑徒没有刑期的论文具有重要意义[②ａ]；富谷至对秦刑徒无期说的补充说法“不定期说”更贴近实际情况[③ａ]。我赞同滋贺先生的看法。当滋贺先生把分散的各家无期说的精粹总合在一起加以评析和新的阐发之后，似乎使无期说主张的说服力陡然大增，以致于使人觉得有一锤定音之感。
种种迹象表明，文帝在废除肉刑的同时也废止了终身劳役刑，即规定了劳役刑的刑期。如高恒先生和滋贺先生指出的那样，这从《汉书·
刑法志》所载文帝诏令下述文字中已十分明确地表达出来：１．“其除肉刑，有以易之。”２．“及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。具为令。”这里包含两大内容，一件事是废除肉刑，以其他刑罚代替；另一件事是设定刑期。丞相张苍、御史大夫冯敬按照文帝的诏令拟定的改革方案对应地也分为两部分：１．“诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。”２．“罪人狱已决，完为城旦舂满三岁，为鬼薪白粲。鬼薪白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者，如完为城旦舂岁数以免。”
接着滋贺先生就上述方案的第二部分论述了有关新法规定的刑期问题。他指出《汉旧仪》中的刑罚制度与《汉书·
刑法志》的记载有不合之处。的确像滋贺先生所说，这是问题的关键。在此也将卫宏《汉旧仪》的有关部分抄录如下：秦制，“有罪各尽其刑。凡有罪，男髡钳为城旦，城旦者治城也；女为舂，舂者治米也；皆作五岁。完四岁。鬼薪三岁，鬼薪者男当为祠祀鬼神伐山之薪蒸也；女为白粲者以为祠祀择米也；皆作三岁。罪为司寇，司寇男备守，女为作如司寇，皆作二岁。男为戍罚作，女为复作，皆一岁到三月。”日本学术界已经指出卫宏所说的刑制并非秦制，这些实际是卫宏所生活的时期即前汉末后汉初的汉制。我想，如果从刑期上看，以及从卫宏没有提到秦和西汉前期存在的隶臣妾的刑名这一点来看，这一见解颇有道理。因此，《汉旧仪》所说刑期与《
刑法志》文帝时所定刑期应同为汉代的刑制。但经过仔细比较，滋贺先生指出，《汉旧仪》所说的髡钳五岁、完四岁、鬼薪三岁、司寇二岁等刑期，与《
刑法志》所说有诸多不合。具体来讲包括以下一些难解之处：１．完为城旦舂的刑期，《汉旧仪》说是四岁；《
刑法志》说是五岁（完为城旦舂，服本刑三年，加服鬼薪白粲一年，再加服隶臣妾一年后才可获释）。滋贺先生据此认为：“文帝以后直到西汉末，除了减轻笞刑以外，没有再度刑制改革的记录，所以，以上情况很难解释。”２．接着滋贺先生指出，更难以解释的是：“《
刑法志》中，男子的司寇服刑一年即可获释，而女子的作如司寇却要两年。所以，有人认为：‘及作如司寇二岁，皆免为庶人’之‘二’，实为‘一’之误。”３．滋贺先生最后提出：“在《
刑法志》文字中没有出现鬼薪白粲的刑期。虽然知道在完城旦舂三年以后转为鬼薪白粲，但除此之外应该还有在最初的判决中即被判处鬼薪白粲的，他们的刑期却完全无从知晓。”
