|
贺卫方：
国家不能够垄断所有的公权力，而司法这样一个公权力，恰好不仅仅要强制力作后盾，更重要的是它必须去寻找一种更坚实的根基，而这个根基就是志铭谈的职业化的四个方面的要素，这在逻辑上有一种很好的关联，具有很好的说服力。但我还是有一些困惑，在这样的一个追求职业化的过程中，我们似乎还没有看到中国和西方之间的区别。也就是说，这样的一个现代化的法制理论，包括法律职业化的理论，它是西方来的，西方的理论在一定程度上是对西方的经验的一种总结和升华。我们不知道依照这样的一套现成的理论往前推是否就能有效地解决中国的问题。我的第二个困惑是：志铭试图协调这样的民主主义和职业主义，这样的一种努力当然是非常可贵的，而且在推进法官职业化过程的伊始我们就重视这样的问题是有好处的。但我想比较困难的问题是：民主本身它有它的合法性根基，人民接受民主也需要有一个过程。我们固然可以从一般意义上来说，为人民服务应当成为司法题中应有之义，但是，怎么服务？用怎样的方式？比方说，台湾苏永钦教授提出来，判决文书不能够搞半文半白的，过分的专业，法言法语看起来非常脱离人民，人民看不懂判决。后来，他就自己身体力行，把一个判决书翻译成白话文，他认为这样也很好。但我的疑问是，这样的做法会不会以丧失司法决策的严格性、精确性为代价？因为法律概念并不是偶然的，比如善意买受，我们不可以随便用一大堆的话来解释，那就丧失了它的一种精确性。一个法律职业集团，如果它追求的更多的是职业准入非常严格，他的行为方面不积极回应社会的要求，他们是消积的、中立的，这时候是不是反而会造成一种更好的司法产品，或者说更好地为人民服务？而过分地、一味地一开始就要服务，就要让你喜闻乐见，反而不利于司法为人民服务。
信春鹰：
刚才讲到经验视角和逻辑视角的问题，我觉得前两个问题概括得特别准。但是，关于他讲的这四点，在中国现代化社会里它意味着什么，我觉得这些问题是特别复杂的，不是说有几个概念或者说用一套逻辑思路就能完全涵盖的。比如说讲职业能力的问题，在大都市我们讲法官的职业能力，我们脑子里可能一下就想到美国的法官、英国的法官是怎样的职业能力、职业背景，我们的法官好像就应该以这些为参照。但如果我们看我们３０００多个基层法院，职业能力是完全不同的，标准也是不同的，如果按照我们现在倡导的这种一体的专业标准的话，这些地区的法院怎么办？我觉得这是一个现实的问题。和这个相关的问题是，职业化实际上是要塑造专业的、职业的、正式的司法机构，但中国实际上还是一个乡土社会，这个社会的大多数，他们对职业化的理解，或者说法官职业化能够给他们带来什么利益，这些问题也是我们要考虑的。
张志铭：
我作一点回应。理论上最周全、也最有说服力的常常是折衷的理论，但折衷的理论往往是最缺乏可行性、操作性的理论，因为行动永远是以抉择为前提的。我们现在实际上已经借鉴了很多西方的观念，它们实际上是一整套的东西，甚至是物化了的东西。至于中国社会的法律职业如何体现中国自己的特点，这个问题实际上是可以分解地加以回答的。所谓的中国特色，它应该是一种实践的感觉，是一个不断界定、不断定义的一个过程。我们在运用一些西方的理论、概念或框架去分析问题时，实际上没有必要有太大的担心，因为当我们那么使用时，实际上经过了研究者自己的梳理，在表达上则采用了研究者自己认为适合的词语。因此，关键还是要看你用这样一些概念去包容什么东西，界定什么东西，解决什么问题。这样就成了一种具体而非泛泛的提问了。
贺卫方：
我插一句，其实我的立场跟你是完全一致的，但你不能回避的问题是：司法是要解决这个社会中的纠纷，而社会的纠纷是跟这个社会的文化、社会的历史密切关联的，用什么样的方式去解决，有它的社会特点。我觉得法官职业化给我们一个非常重要的启发或者说我们需要做的很重要的一件事是：我们要区分一下不同层次法院的法官职业化，它的内涵和外延可能会有些不同。
张志铭：
中国讲法官职业化会面临本土特殊的问题，实际上其他国家也一样。提出法官职业化的基本要求，并不是说所有的中国法官都适用绝对相同的标准，肯定不是这样。我只是强调，职业能力肯定有一个底限标准，即做一个法官，他肯定要符合最低限度的标准，至于这个最低限度的标准具体是什么，那是需要深入研究的。而这关系到统一司法考试怎么考，考什么内容，还关系到培训制度如何设计和安排。因此，我们需要一整套有机联系的理论，我们会发现一套概念体系实际上是有效的，因为它并没有在提出这个概念的时候给你提供一种惟一的界定，它是有弹性的。
贺卫方：
另外，我想从另外一个角度补充一下，实际上是表达一下和信老师不一样的观点，在基层纠纷的解决过程中如何去逐渐地通过司法来改变社会对司法的某种期待。长期以来，大家对法官的公正性不信赖，在一定程度上是因为，我们在解决每一个纠纷的时候从来都没有认真地去注意严格地依据规则去决策，去判断一个案件。所以，社会解决纠纷的整体成本也加大了许多。当然，现在基层司法我们没有办法做到一步到位，但是不是可以建构一个良好的上诉程序使得上级的法院真正能够严格依据规则呢？
信春鹰：
在很多国家，类似于我们的基层法院处理的事项基本上不用援引规则，也没有上诉程序，而且马上生效，它主要靠法官享有的权威和知识来支撑。如果这一类纠纷都通过正式的诉讼，社会的成本是非常大的。比如欠债还钱，在很多国家中不用通过诉讼，一般说来，公民的法律意识可以解决这个问题，特殊情况下，可以通过执行令来解决。但是在我国，这样简单的案件都能打到最高法院，动用所有的诉讼程序。为什么人们愿意利用这个冗长的程序呢？是因为这个程序给你提供很多机会，失败者有成功的预期，这是我们这个制度设计上最大的问题。如果我们这方面不做些事情的话，我们这个社会会被诉讼拖垮的。这就涉及到我们在职业化的过程中怎么样进行清理以前的制度，做一些新的制度设计，这是一个重要的问题。
|
