3.违约金的规范目的与特定法制背景下的强制执行制度不无关连。在中国古代,保障私人债权的公法制度并不完善或者实效低,这在一定程度上也促进了经久不衰的“悔约罚”条款在契约文本中的使用；罗马法中的“违约金合同”被作为债的担保,也有相同的因素存在。而在德国普通法时代,所谓“固有意义上的违约金”观念的形成,也与当时的薄弱的强制执行制度有相当的关系。由此是否可获得一个启示,在今天的中国,虽然强制执行强度颇为完备,但由于实效性方面尚有欠缺,故可以认为,以强制债务履行为目的的违约金,仍有实际意义,这一认识也可通过另一事实加以佐证,即债权人代位权制度没有因强制执行手续的完备而被中国
合同法放弃。
4.违约金得有各种类型,比如,考察俄罗斯民法典时所反映出来的,俄罗斯民法理论中出现的诸如抵销性违约金、排他性违约金、惩罚性违约金与选择性违约金,由此便可见一斑。当然,所考察到的诸国的制度亦有一些差异。如果说违约金不论出于什么目的,均可归结为赔偿性违约金(损害赔偿额的预定)与惩罚性违约金(违约罚),那么,所谓赔偿性违约金与惩罚性违约金,也恰如日本学者能见善久教授所言,属于违约金两极的理念型,而在赔偿额预定型与违约罚型之间,得存在多样的中间阶段。[33]对这一现象作形而上的提炼,或许惩罚性违约金与赔偿性违约金的用语并不重要,实质是可否允许人们约定纯粹的以惩罚和威慑为目的的金钱给付,还是只能就赔偿额预先作出约定；而是否进一步在法律上承认惩罚性违约金,实属立法政策问题,取决于立法者的基本价值取向,究竟是侧重私法自治(合同自由)还是侧重实质公平(合同正义)。对前述现象作形而下的归结,便体现为如何确定相应的活动规则。《荷兰民法典》实现了两类不同目的违约金的融合,在法律效果上也作相同的处理和把握,故没有进一步区分两类违约金的必要,学说对此亦给予支持。俄罗斯的民法理论则以赔偿和填补功能的违约金为符合民法的基本原则,而以惩罚和抑止功能的违约金为常态之外的情形。德国普通法学虽确立了“固有意义上的违约金”的“正统地位”,然又同时以违约金作为最低的损害赔偿,这种有些自相矛盾的立场使得其理论无法保持其纯正性,将“固有意义上的违约金”观念贯彻到底,而德国民法典以后的德国判例学说,也显示出德国的“固有意义上的违约金”亦非作为违约金的常态。两个模范法所持的立场也反映出,他们已不再过分关注类型的区分,而是作统一的把握。这些也印证了,我国合同法主要规定了赔偿性违约金而没有特别规定惩罚性违约金,是符合私法的本质特性的。
5.违约金的规范目的虽有不同,并可基此而区分为赔偿性违约金与惩罚性违约金,而当事人对于是否约定违约金、约定何种类型的违约金以及如何约定违约金,则是自由的,法律原则上并不禁止。惟各国法律对于此种违约金的自由,并非绝对的放任,或多或少地都会有所限制,而这种状态的形成,是有道理的。首先,就违约金的自由来说,对于当事人来说是必要的。当事人或是为了事先威慑债务人不要违约,并在其违约场合要求债务人支付违约金以示惩罚；或者出于限定责任的数额,以便精确计算活动后果；或者出于避免将来证明损失及因果关系的困难,删繁就简,提高效率。因而,允许当事人自由约定违约金,古今中外,概无例外。只要当事人的约定于公的利益及他人私益无损,则任由自由行事。而这种违约金的自由,想必自法之经济分析的角度,也可以被证明是有效率的,值得赞同和肯定。其次,对于违约金的自由,并非没有限制。在中国古代,私人缔结契约亦要受到若干的限制,而没有不受限制的“契约自由”。时至今日,这种限制已成为各国通例,其目的即在于,防止一方当事人滥用此种自由,使之异化为压榨另一方的工具,借此获取不正当的利益。我国《
合同法》第
114条第2款的规定,正体现着现代的法律潮流,是法律兼顾实质正义的反映。问题在于,如何协调合同约定的安定性(
《合同法》第
8条第1款规定了合同严守原则,反映着形式正义)与合同结果的妥当性(实质正义),如何既照顾债务人不因不公正的违约金条款而受压榨,又能保持合同的约定成为当事人规划自己未来事务合理安排风险的工具。这一问题当然是世界各国普遍面临的重大课题。
