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就违约金与“概括的损害赔偿”的区别,对于后者,判例的立场是不承认法官的减额权,与此相对应,在学说上则有反对的见解。申言之,批判的见解指出,性质上是属于违约金还是属于“概括的损害赔偿”,这一问题实质上不正是规制是否适当之判断的反映吗?不就是在认为法官应当将约定额减额时就作为违约金、认为不应当减额时就作为概括的损害赔偿吗?果如此,重要的不是当事人所使用的用语及意图,而是法官行使其减额裁量权在什么场合才算是适当的,是要找出这种实质性标准。⑤
四、日 本 法
日本民法第420条规定：“(1)当事人对于债务的不履行,得预定损害赔偿额。于此场合,法院不得将其额增减。(2)赔偿额的预定,不妨碍请求履行或解除。(3)违约金,推定为赔偿额的预定。”第421条规定了当事人预定以非金钱的财物抵作损害的赔偿场合,准用第420条的规定。自体例言,该条规定位于第三编“债权”第一章“总则”第二节“债权的效力”,是作为债务不履行之损害赔偿的一个特别问题把握的,而非作为债的担保把握的。
约定违约金的目的固然可以有多种,但最终无非归结为违约罚或者预定损害赔偿额两者。在违约罚场合,除违约罚之外,对于实际损害仍得请求赔偿,此点与赔偿额预定场合不同。日本民法为了避免就定性问题起争端,将违约金推定为预定赔偿额。当事人以违约罚为目的而约定时,可举出反证推翻上述推定。当事人以预定赔偿额为目的约定违约金时,则可适用有关预定赔偿额的规定。在对金钱消费借贷债务附加违约金场合,依日本的利息限制法,违约金被视为预定的赔偿额(该法第4条第3项)。[29]
就预定赔偿额,日本民法明定法院不得将其额增减。这一立场被解释为是契约自由原则的具体体现,而与法国民法原第1152条一脉相承。如今,法国法早已改变立场,但日本民法的立场一仍其旧。关于作为预定赔偿额的违约金,日本法只是通过其他的途径施加若干规制,比如对于金钱债务通过利息限制法,而对于其他债务,则依是否违反日本民法第90条,以暴利行为违反公序良俗为由使之无效。
五、新近的立法动向及模范法
(一)荷兰民法
在1992年新《荷兰民法典》第六编“债法总则”第一章“债之概述”中,第九节“债务不履行的效力”之四“违约金条款”第91条规定：“凡规定债务人一旦不履行其债务,即须给付一笔金钱或者另为履行的,无论它是为了赔偿损害还是促进履行,均为违约金条款。”
从条文用语可见,违约金的两类规范目的,都获得了承认,无论是出于哪种目的,都无妨其为违约金,并获得法律的认可。
依荷兰学者D.C.Fokkema教授及A.S.Hartkamp教授的介绍,尽管不履行一节的最后一个条文是规定惩罚性违约金与预定的损害赔偿,但与法国民法典不一样,荷兰的法学理论认为,区别这样两种制度是没有什么用处的；另一方面,在实践中区分它们则是困难的,因为合同当事人在头脑中所想的往往兼有对损害赔偿额的预定和对债务人正确地履行予以激励；另外,两类条款都被认为是有效的且它们的效果是一样的。新法典实现了两种制度的融合。这类条款的有用之处在于激励履行,似乎承认这一点是比较现实主义的,然而问题在于它们有可能被滥用。由于这一原因,第94条赋予法官在显然符合公平的场合有权基于债务人的请求对违约金减额。⑥
(二)俄罗斯联邦民法典
自1995年1月1日起施行的《俄罗斯联邦民法典》(第一部分)关于违约金的规定主要体现在两处,其一是第23章“债务履行的担保”之第二节“违约金”(第330—333条),其二是第25章“违反债务的责任”(第394条损失与违约金)。一方面,违约金被作为一种担保债务履行的方式,而与抵押、质押、保证、定金等并列(俄民第329条),这也正是前苏联民事立法及学说的传统立场。另一方面,违约金也同时被理解为一种债务违反的责任方式。换言之,在俄罗斯,违约金首先是作为一种担保债权的手段,同时也是一种债务违反的责任方式。[30]
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