(三)规制
ALR在实际损害比违约金少的场合,原则上债务人方面是不能够请求减额的(ALRI.5.300),当事人要受损害赔偿额预定之合意的拘束。但是有两个例外,第一,在针对履行不能(不履行)定有违约金之场合,如果仅有一部不履行,对于违约金是不能够请求的,只能够请求实际发生的损害的赔偿(ALRI.5.296)。第二,在赔偿预定额超过实际损害2倍的场合。在此场合,法官须将约定额降至实际损害的2倍(ALRI.5.301)。不过,对于像精神的损害这样无法精确地算定的损害类型定有违约金场合,不受此二倍额的限制。[22]将约定额限于实际损害的2倍数额,这种想法的基础是,查士丁尼敕令(C.7,47,1)将损害赔偿的范围限制于标的物价额的2倍。ALR自将此处的约定额作为损害赔偿额的预定之立场出发,将作为损害赔偿的范围之限制的该法理也适用于“违约金”。[23]
德国普通法学对于超过实际损害的违约金,可否由法官减额,就此存在争论。在ALR被制定的18世纪,援用查士丁尼敕令的学说有二倍数额之限制,自不待言。在19世纪的普通法学上,一般则是否定的。另外,违约金之约定如构成了
刑法上规定的暴利行为的时候,在对暴利享受人施以刑罚的同时,被认定为暴利行为的违约金之特别约定,也被作为无效。[24]在德国普通法学上,违约金既以强制债务之履行为目的,如果属于一部履行,或者是残留有不履行部分,违约金仍就全额发生效力(比如Windscheid持此见解)。在这点上,19世纪的德国普通法是忠实于罗马法法源的,而与承认得因一部履行而减额的波蒂埃及ALR的立场有别。[25]
德国民法典第一草案是以普通法学的通说见解为基础起草的,实际损害比违约金少的场合,债务人不得请求违约金的减额。这样的规定,会对经济的弱者带来极为苛酷的结果,至为显然。另外,瑞士(旧)债务法(1881年)中已有关于法官的减额权能的明文规定,这样,第一草案便招来了各方面的批判。1889年的第20届德国法学家大会便将应否引入法官的减额裁量权作为了议题。大会特别预备的两份报告书(法官与银行家的作品),均对引入表示反对,赞成第一草案的立场。可是,在大会当天,报告人基尔克(O.F.vonGierke,1841—1921年)[26]的引入赞成论获得了压倒多数的支持,这对于草案的变更产生了巨大的影响。基尔克在其报告中发表了如下议论,向来的议论每每自违约金的本质论(是否有损害赔偿的性质)出发,加以演绎推理；与此不同,基尔克所展示的基本认识是,这是关于契约自由原则应否无限制地适用的问题。而就违约金所见到的对于经济弱者滥用契约自由原则的场合,对于该原则当然应加以限制。他尖锐地批评道,契约自由原则对于经济弱者而言,与其说是决定的自由,勿宁说是被强制的不自由。另外,就赋予法官以强大的权限而言,鉴于问题的特殊性,则是有必要的。以基尔克为代表的这类批判论获得了第二草案的吸纳,法官得依其裁量而对违约金减额,这便是德国民法典第343条。[27]
自1960年代后半期开始,在德国判例上,与违约金相区别使用了“被预定的概括的损害赔偿”这一概念,出现了对该场合不适用规定法官减额裁量权的德国民法典第343条的判决。被称为“概括的损害赔偿”的,比如,不动产中介合同中委托人对于不动产中介业者有擅自将物件卖掉等违约行为的场合,中介业进可以请求6%的手续费的合同(BGH1967年11月6日,BGHZ49,84)；在二手汽车的买卖合同中,在买受人不支付价款的场合,则须支付买卖价款的20%的合同(BGH1969年10月8日NJW1970,29)。一旦被认定为是“概括的损害赔偿”,则不适用德国民法典第343条的规定,从而,法官不得对约定额减少。不过,在约款中规定了概括的损害赔偿约定额的场合,有关约款规制的一般性法理(依诚信原则加以规制)则要适用,约款规制法制定后,则要受该法的规制。[28]
