|
19世纪的德国普通法学之所以会将违约金作为履行强制的手段,与历史法学的影响有着相当重要的联系。萨维尼倡导的历史法学认为,法是历史地生成并发展的事物,而且是将来也要发展的事物。为了理解现在的法,实有必要追溯其渊源,故应当重视罗马法的研究。按照萨维尼的观点,所谓对法的历史研究,就是要对法的素材追溯至其起源,发现其本来的样子,以及其中所蕴含的妥当的原理。进而,通过这一作业,对于“现在仍生存着的法”与“既已死掉的归属于过去的历史的法”加以分别。从这一立场出发,可以反映出萨维尼关于法源的看法及其法的解释方法。首先,就法源而言,作为“现代的罗马法”,是指现在仍属妥当的罗马法。换言之,未被收入查士丁尼的《罗马法大全》的古罗马法并不包括在内。另外,即便是被承认为法源的,须特别注意的是,也并非全部具有相同的价值。也就是说,与所谓法的内在的发展形态相对,在潘德克顿看来,罗马皇帝的敕令与法的内在的发展没有关系,对于法的发展而言自然属于从外部恣意地施加的干涉,被视为是不好的东西。基于这样的观点,便不难想见萨维尼对于作为查士丁尼皇帝敕令的二倍额限制法持什么样的态度了。萨维尼虽不否认该敕令的法源性,但对它却不作什么积极的评价。基于这样的立场,那些脱离罗马法的条文而将违约金解释为损害赔偿之合意的学说,以及将限制损害赔偿额的查士丁尼敕令适用于违约金的态度,在解释上自然应当理解为会遭到萨维尼的排斥的。[16]此外,19世纪德国普通法学上的体系化倾向以及与此相伴的“实质的契约伦理”的后退,对于违约金数额的规制也会有所影响,对此也是不难想见的。
德国民法典第一草案是以上述普通法学的通说见解为基础起草的,换言之,违约金是作为债务之履行的强制手段,同时又是损害赔偿的预定,是立足于这种二重功能说的。[17]
(二)类型
德国民法典第340条第1款规定,如果违约金是就不履行所作的约定,债权人可以请求支付违约金代替履行；如果债权人向债务人声明请求支付违约金,则其履行请求权即归消灭。而德国民法典第340条第2款继续规定,债权人请求对不履行进行赔偿时,有权主张以违约金作为最低数额,不排除对其他损害的请求权。Treitel教授因而认为,德国的违约金观念并不是对损害赔偿的计算,而是一种任意的数额(anarbitrarysum),是对于不履行的真正的“罚金”(atruepenaltyfornon-performance)。[18]德国学说上的固有意义上的违约金(theGermanconceptionoftruepenalty)是指一笔与损失不相关的金钱[19],相当于惩罚性违约金,与损害赔偿额预定并不相同。
惩罚性违约金与损害赔偿额预定之违约金的判别,应当依当事人的意思是以确保主债务之履行为第一目的还是单纯地以免除对于损害赔偿额的证明为目的而定。后者属于损害赔偿额预定,并不适用德国民法典第339条(特别是第343条并不适用),仅适用第134条、第138条、第242条所谓合同的一般原则。[20]而这种学理上的区分,在制定于1976年的《一般合同条款规制法》中被采纳和使用,表现为该法第11条第5项是针对概括的损害赔偿作的规定,而第6项则是针对惩罚性违约金所设规定,自2002年1月1日起,上述规定转化为德国民法典的规定,即第309条第5项和第6项。
另外,在德国判例(如BGHF49、89)上,当事人间约定之违约金条款,如依其可辨识之主要目的系填补功能时,不论其名称为何,原则上并非惩罚违约金,而系损害赔偿总额预定。此一约定应代替债权人损害发生及范围之证明,其与惩罚违约金之不同,在于赔偿额预定违约金系以损害之发生为要件,并以个案中具体之损害额度为基准,而惩罚违约金原则上与损害并无关联,因此,此一约定于审核时,应受一般法律限制及损害赔偿法之原则(如损益相抵等)之适用。[21]
|
