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在中国历史上,至少始自汉代,在契约中便不乏运用违约金条款的实例。对违约一方罚交违约金,汉代已经开始,到三国、两晋、南北朝时广泛使用,各类契约都有“不得返悔,悔者罚”或“过期不偿,罚”之类的具体规定。借贷契约的违约之罚数额高得惊人。[4]隋唐时期,中国的契约制度进一步完善,从出土的契约文书来看,大多载有“若有先悔者,罚……入不悔者”、“和同立券,券成之后,各不得返悔,悔者一罚二”之类的条款。这类条款被称为“悔约罚”,且被认为属于“担保条款”,是为了担保契约的履行。[5]这类民间习惯做法,一直延续至清朝和民国。
可以说,这类对于违约(特别是悔约)所约定处罚,主要目的是迫使当事人履约。这一状况的形成,与当时公权力保障私人契约权利实现的强制手段的不完善和实效低,不无关系。另外,这类条款也往往具有“违约罚”目的,如果说由于所罚的财物归入相对人而使得这类条款具有一定的补偿性的话,从史料中可以发现的,将所罚财物归入国家或官府的做法,则地地道道地体现着这类条款的惩罚色彩。
就违约金的调整与控制,从史料中虽尚未见到,不过,在中国古代对于利息却不乏控制之例,从中似可予人以一些启示。[6]
二、法 国 法
(一)基本规定与规范目的
法国民法典在第1152条以及第1226至1233条规定了违约金条款,就违约金条款的性格,规定为强制债务履行的手段性格(第1226条)和损害填补之性格(第1229条)。这样的把握,在法国源自波蒂埃(Pothier,1699—1772年),法条的用语与波蒂埃的表达如出一辙。依波蒂埃的见解,违约金条款既属于确保债务履行的手段,则可导出如下结论,亦即违约金条款由于是确保本来债务的履行的,则约定了违约金条款,并非不能再请求本来债务的履行。另外,自损害之填补这一性格而言,则可以导出如下结论,发生债务不履行的场合,债权人是请求违约金还是请求本来债务的履行,二者仅能选择其一,不可兼得。但是,在违约金条款中约定的违约金如非属填补赔偿,而属迟延赔偿之预定场合,在请求了违约金之后,仍可请求本来债务的履行。[7]
(二)类型
法国民法典一方面规定违约金条款是为担保合同的履行而约定的(第1226条),另一方面又规定违约金为债权人因主债务不履行所受损害的赔偿(第1229条第1款),将违约金定性为兼为强制债务履行的手段与损害赔偿,是受波蒂埃理论影响的结果。同时,我们也可以注意到,这种“关于预定赔偿责任的约定”,在法国民法学说上也有一些分类,比如卡尔波尼埃将之分为违约处罚条款与责任限制条款两种。马洛里和埃勒斯则将之分为三大类,即违约处罚条款、责任减轻条款和担保条款。[8]这些分类,是否相当于惩罚性违约金与赔偿性违约金,是否具有区分的实益,则值得疑问,并有待进一步观察。
(三)违约金的调整
1.法国民法典之前的学说立场
杜莫林(C.Dumoulin,1500—1566年)[9]在《关于利息的研究》论文中,对于违约罚金作了考察,其论文主要是分析将损害赔偿的范围限定于标的物的价额的二倍这一优帝敕令(C.7,47,1)的,他是在将违约罚金作为损害赔偿的意义上,讨论了违约罚金的限制问题,主张违约罚金应当服从于损害赔偿的有关限制规则,不能超越对于损害赔偿的限制。[10]
波蒂埃对于违约金的调整是给予肯认的。首先,在实际损害超过约定数额的场合,债权人如果对此能够证明,则可以请求实际损害的赔偿。作为其根据,波蒂埃举出,虽然定有违约金条款,但它对原来的债务不生任何影响,从而,债权人可以原来的债务的不履行为理由而请求损害赔偿。其次,举出了罗马法源D.17,2,42(prosocio),根据合伙合同之诉权,对于超过违约金的损害承认赔偿请求。[11]
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