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当代中国法理学的谱系及不足

  
  因此,我赞同密尔——一个自由主义大家——的观点:只涉及个人的行为,一个人的独立性不受限制,任何人不能干预。前面讲的所有人都持这种观点,“国家,你别干预别人看黄碟!”(笑声)但是我们在分析这一案件时存在不完整的特点,因为所有的只有主义者从来没有人为这种权利是绝对的,总是有限制的,这一限制正如康德所说普遍立法的原则,我行使我得权利,必须尊重他人行使权利,或者用密尔的表述来说,你的权利停止在我的鼻子边上,也可以说是权利的相对性、相互性。所以正如密尔所说,讨论社会自由、公民自由,须给自由加一个界限。什么是讨论自由?就是讨论自由的限度。甚至还有意大利自由主义思想家边沁,他认为乞丐没有乞讨的自由。为什么?他认为这有两种意义。第一,乞丐如果在公共场所乞讨,会损害别人的利益,比如你要是在公园散步,遇上乞丐,我反正会觉得不舒服;第二,乞丐会纠缠,“唉,行行好,给我两块钱吧……”,(笑声),这也会损害他人利益。正因为如此,他主张将乞丐关起来,(大家不要以为“收容审查”是中国人的,其实它是从自由主义者那引进的。)罚他们做苦役,只到把关他们的钱交清了才能放出来;或者把乞丐都放到一个地方去,比如都放到公园,全是乞丐,他还向谁要钱去?(笑声)边沁是最早的,也是经典的自由主义者。所以说,即使是自由主义者,他也不是把这些权利都当作绝对的,而我们中国现在许多人把这些权利当作绝对的了。而且,密勒也说,这些自由只运用于成人,对于孩子须加以限制。当然,我们不需要按照他们的话去做。在这个案件中,我们要看的是,这对夫妻看黄碟时又没有损害他人的利益?自由主义主张自由,但并不认为自由是绝对的。
  
  按照这一原则看这一事件,在这个事件的讨论过程中,实际上所有人都忽略了一个非常非常重要的,对这事件起决定性作用的情节,就是有人报警。有人报警,这就表明:你有看黄碟的偏好,我也有不看黄碟的偏好,既然看黄碟的偏好能被保护,那么后者的偏好为什么就不被保护呢?自由主义在这里出现了矛盾,我不讲他们高尚还是低下,不能说政府更应该保护哪个偏好。作为一个彻底的自由主义者,保护自由主义的人和从法律哲学逻辑的一贯性来说,你就不能否定至少是有人打电话来举报,认为你看黄碟侵犯了我的权利,也就是说有伤害。但是从法律经济学来说,这表明看黄碟有了外在危害,即影响了他人,即将外在性内化,由行为者来承担责任。而内化最好的办法不是国家干预,而是通过两个人只有协商来解决。降低社会成本最好的方法是合约,只要交易费用较低时就用合约方式来解决;当交易费用为零时,甚至根本不需要国家的干预。当然交易费用太高时,既两个人没办法解决时,是需要国家来干预的。注意这里为什么有人去举报,这不表明他们没有办法自己去解决,这对夫妻尽管看黄碟是在屋内,也未必大肆声张,而邻居不愿拉下面子去干涉这对夫妻,而是报警,希望政府重新界定权利:到底你有看黄碟的权利呢还是我有不看黄碟的权利。这种情况下,并不是警方想主动干预,而是打电话的人所代表的群体不愿他看黄碟。


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