股东代表诉讼产生以后，其影响力不断扩大，不仅被英美法系国家的判例法和
公司法所借鉴，而且还被大陆法系国家的
公司法所借鉴，从而成为少数股东的一项重要权利，也成为现代
公司法所规定的一种重要制度。
（二）股东代表诉讼的法律分析——与直接诉讼之比较
在现代
公司法中，公司股东提起的诉讼有三种：个人诉讼(personal suits)，代表人诉讼(representative suits)和派生诉讼(derivative suits)。
所谓个人诉讼是指公司股东基于其公司所有权人的身份而提起的旨在强制执行其请求权的诉讼，其形式多种多样，如股东为取得股利而提起的诉讼，因查阅公司帐簿和记录而提起的诉讼。这是一些涉及到股东们自己或与股东所有权有关的诉讼，我们在上一章对此做了专门的论述。
代表人诉讼亦称集团诉讼(class suits)，是指公司不适行为人之行为使公司某类性质的股东遭受损害，其中一个或几个股东为了他自己和所有那些遭受同类损害的股东的利益而代表他自己和其它同类股东提起的诉讼。如果代表人成功，则原告可以获得某一不适行为已被证实的宣告。每个遭受损害的当事人可以在无须更进一步证明不适行为存在的情况下提出损害赔偿的请求。
股东个人诉讼和代表人诉讼，起诉股东完全是为了他们自身的利益，这种诉讼提起权是一种自益权。派生诉讼本质不同于股东个人诉讼和代表人诉讼，一般认为股东的代表诉讼提起权属于固有的股东权利，在性质上属于股东的共益权。
但是，直接诉讼与派生诉讼的竞合，难以界定性并不意味着法律不应对这两种诉讼作明确的区分。由于直接诉讼和派生诉讼的性质不同，其适用上的程序规则不同以及法律救济措施不同，在法律上对这两种诉讼进行严格的划分不仅具有理论上的意义，而且还具有实践上的意义。一般说来，派生诉讼与直接诉讼的区别表现在：
1、两种诉讼制度设计的理念不同。在直接诉讼中原告必须提出他受到的伤害不同于其他股东受到的伤害。直接诉讼是为个别利益受到公司侵犯的股东而设立的保障体制，目的在于保护股东合法权益。股东代表诉讼主要是中、小股东对那些在大股东庇护之下而侵犯公司利益的管理层提起的诉讼。其根本理念在于对中、小股东权益应当实施公平保护。
2、提起诉讼的原因不同。股东提起直接诉讼的原因一般在于公司侵犯了股东法定的或约定的权利（如违反公司章程）或者与股东股份相关的权利。因而实际上直接诉讼主要涉及股东与公司之间的合同关系。股东提起股东代表诉讼的原因通常涉及大股东滥用公司控制权损害公司利益或董事的信托义务以浪费公司资产而给公司造成了损失，所涉及的其实是一种侵权关系。
3、诉讼中的当事人的地位不同。在直接诉讼中股东为原告，公司为被告，各自享有不同的诉讼权利。在英美的很多判例，股东代表诉讼实际上可以看作一个双重三方诉讼，股东为原告，加害人为被告，公司尽管可能由于大股东控制其实际站在被告一方，为其辩护，但依照法定，公司在派生诉讼中始终应当以名义原告出席诉讼。大陆法上，也有的股东代表诉讼中公司是作为第三人参诉的，如上面的“恒通公司案”。
4、诉讼继续进行附加条件不同。直接诉讼通常按照普通民事程序进行，一般不附加条件。而在派生诉讼中为了防止股东“敲竹杠诉讼”一般都附加“对董事要求”、“对股东要求”、“当时所有权规则”和“费用担保规则”等条件，也即原告股东只有拥有了合符法定要求的股份、提供了适当的费用担保并经董事会或股东会同意后，诉讼才能继续进行，否则，法院有可能中止诉讼，等待合符条件的股东出现后再恢复诉讼。
5、原告对诉讼费用的负担不同。直接诉讼按照“支付自己的律师”原则，原告的诉讼费用应由股东自己承担。在股东代表诉讼中为了提高诉讼效率，解决阻碍提起有益诉讼的“搭便车”问题，原告诉讼费用一般按照“共同基金”的原则由公司支付。
6、对撤诉和进行诉讼和解的要求不同。在直接诉讼中，原告股东可以自由处分自己的民事权利、撤销诉讼请求或进行诉讼和解。在股东代表诉讼中，由于诉讼涉及整个公司的“公益”原告股东进行和解或撤诉应当由法院批准并有义务向其他股东披露与此相关的事项。
7、诉讼终止后的结果不同。在直接诉讼中，个别股东提起的诉讼终止后，并不妨碍其他股东就相同或类似事项而提起诉讼的权利。在股东代表诉讼中，按照“一事不再理效应”一旦诉讼被法院裁决终止就不能再就同一事项而提起股东代表诉讼。
8、诉讼所得补偿或赔偿的享有者不同。在直接诉讼中，诉讼所得的补偿或赔偿由股东享有。但在股东代表诉讼中，诉讼所得的补偿或赔偿由公司享有，股东一般不能获得直接赔偿。
通过上述比较，我们不难发现与直接诉讼相比股东代表诉讼具有以下四个方面的优点：（１）由于采取了集团诉讼的形式和“一事不再理”原则，股东代表诉讼具有避免多重诉讼的功效；（２）由于诉讼所取得的赔偿或补偿由公司享有，股东代表诉讼能保证所有受害股东从赔偿中得到同比利益；（３）股东代表诉讼能有效防止公司资产转化为股东所有，从而保护债权和优先股股东的利益；（４）股东代表诉讼能对大股东控制的经营管理层形成一种制度威慑，防止公司合法利益为大股东侵占，从而为中、小股东提供一种有效的保护措施。因而，笔者建议立法机关应当尽早采纳。
三、股东代表诉讼在我国司法体系框架下的具体运作
我国公司法第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”据此，有不少人认为我国公司法已为股东诉讼提供了充分的法律依据和法律保障。事实上，
公司法第
一百一十一条的规定是股东直接诉讼的规定，并不能成为股东提起代表诉讼的法律依据。我国的
公司法中未确立股东代表诉讼制度。但股东提起股东代表诉讼也不是没有任何法律依据的，在１９９４年１１月４日《
最高人民法院关于对中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中，最高法院即认为控制合营企业的外方与卖方有直接利害关系，拒绝召开董事会以合营企业名义起诉时，中方可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权。这个“复函”为我国公司股东在现行法律框架下提起股东代表诉讼提供了一丝微弱希望和一根可资利用的稻草。鉴于该“复函”的特殊价值，兹摘录如下：
“
最高人民法院关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函”
（1994年11月4日，最高人民法院）
江苏省高级人民法院：
你院苏高法〔1993〕214号请示收悉。经研究，答复如下：
据你院报告反映，张家港市涤沦长丝厂（以下简称长丝厂）与香港吉雄有限公司（以下简称吉雄公司）合资成立的张家港吉雄化纤有限公司（以下简称化纤有限公司）与香港大兴工程公司（以下简称大兴公司）发生的购销合同纠纷，因控制合营企业的港方吉雄公司与卖方大兴公司有直接利害关系，其拒绝召开董事会以合营企业名义起诉，致使长丝厂利益受到损害而无法得到法律保护。经研究认为，长丝厂可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权，人民法院依法应当受理。但就本案而言，由于合资经营合同与对外购买设备的合同中都订有仲裁条款，因此，其纠纷应提交仲裁裁决，法院不应受理。
股东代表诉讼涉及一系列的
公司法理论问题，有关股东代表诉讼的程序问题虽然是程序法问题，但由于其有不同于一般民事诉讼的特点，且与公司理论密不可分，因此各国法中都在
公司法予以解决。本文借鉴外国法的规定，结合我国的具体情况探讨股东代表诉讼中与程序有关的几个问题。
（一）管辖
股东代表诉讼由哪个法院管辖是股东提起代表诉讼遇到的第一个问题。股东代表诉讼的被告是侵害公司利益之人，一般是公司的内部人。如果按照民事诉讼“原告就被告”的一般原则，就会由侵害公司利益之人的住所地法院管辖。但是考虑到公司自身或其他股东都会参加到代表诉讼中，为了给这些人参加诉讼提供便利，同时也有利于法院查明事实，各国公司法都规定股东代表诉讼由公司住所地的法院管辖。根据我国《
公司法》以及《
公司登记管理条例》的规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。我国的股东代表诉讼管辖法院应当是公司主要办事机构所在地法院。
