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四、小 结
总之，对于知识产权法律制度的法理学分析是必要的。不过，本文并不设想也不可能突破传统合理性论说的模式。对于一种制度的解释无外乎经济的、道德（价值）的和历史的等为主流意识形态所接受的方式和方法。脱离了传统形式和方法，合理性论说就失去了被认可的基础。本文将以知识产权为例，以对现有的道德、经济和哲学的合理性论说的批判为形式，尝试论说知识产权的合理性与历史性。同时也试图以某些现有成熟的结论为前提，评说现有知识产权理论架构的自我矛盾。
本文第二节是批判以劳动道德观和自然法为出发点肯定知识产权的观点；第三节是从历史的角度批判关于知识产权制度形成的观点；第四节是从社会和经济分析的角度阐述关于知识产权形成的基础的观点；第五节是在对知识产权客体特性分析的基础上对知识产权制度的发展进行一些预测。
第二节 道德批判
法理学的发展已经使得正义、权利、义务等法律观念逐渐丧失传统的光辉，市场经济的发展也使得经济理论的解释逐步渗透到法律科学的合理性架构当中。但是，一般认为，将法律变成经济学是不可取的。这是因为经济学是建立在人的“理性判断”基础之上的工具，而“人的理性”又“是有限的”，同时，法律也存在不同于经济学的价值追求，所以，对于一些非理性行为还是“应该保留法律的固有方法，如道德分析。”[12]道德分析的力量在于，它能够为一种财产权确立永久的（以文化存在的时限为尺度）文化地位，使一种制度取得永恒的意义。其局限性在于，由于道德的差异性，我们无法将同样的道德解释施诸于文化不同的区域。普世的道德合理性解释必须存在一个统一的基础，而事实上这一基础是不存在的。
在自然法那里，法律的前提乃是对“上帝的存在及圣经内容的肯定。”[13]建立在这一统一核心价值观念上的道德构造可以是完美的，但对于不同意识形态的人们来讲，它等于什么也没说。文化上的差异可以以某种霸权的形式加以掩盖，成为掌握话语权的上层精英的主流话语，但它却不能撼动一个民族的核心文化，我们仍然会时刻感到道德文化差异所形成的压力，而被迫以不停的自言自语进行自我安慰。学者认为，“外域法律文化对中国社会与法律发展的冲击力是有限的。中国早期法制现代化进程中的一个普遍现象，就是西方法制输入以后，往往被扭曲，法律的形式与精神之间呈现出分裂、背离的状态。”[14]如何解决这一分裂和背离是我们在知识产权法领域法制文化建设的重要工作之一。
本节第一部分将对知识产权的道德解释进行批判，说明知识产权法律制度道德合理性存在的困境。
一、财产权的劳动学说
波斯纳曾就美国关于人工流产的道德和法律争论指出，“如果我们有足够的知识，我们在法律上的许多道德两难就会消失。如果我们确知上帝存在并且上帝强烈谴责人工流产，那么关于人工流产的辩论就会结束。如果我们知道人工流产的数量与人工流产的合法或非法没有共变关系，或者在很大程度上没有共变关系的话，那么这一辩论也许同样会结束；辩论的激烈程度则肯定会降低。……”[15]这里，波斯纳以基督教的核心价值观——上帝和法律经济学分析的价值观为基点来说明关于法律的道德争论的必然性。道德争论同样也是知识产权法的法理学问题之一。
我们以这样一段论述为例来剖析这一问题。有学者认为，“（知识产权的）‘合理性’……是意义含糊的。比如人们说赋予发明人以专利权是合理的，具有合理性，我们可以从制度的道德意义上使用它，因为‘不劳动者不得食’已经成为许多社会的共同的道德标准[16]，……”[17]这段叙述表述出了关于财产权利包括知识财产权利的普遍价值观——劳动[18]产生权利。
以“劳动”的概念来进行产权的道德评价是一般正确的。“几乎自启蒙时代以来就确认：人们对财产所拥有的权利来自劳动。财产权劳动学说构成了财产观念的基础，至今仍是许多人心中的一种深刻信仰。”[19]不可否认，人的生存与体力和脑力劳动紧密结合在一起，劳动是人生存的第一需要，所有产品都是劳动的产物。因此，劳动财产论似乎具有天然的合理性。劳动的前提性和根本性无疑是人类社会道德的基石之一。因此，劳动“天然”地是财富的来源。从劳动的角度去把握知识产权的合法性能够较为容易地为主流意识形态所接受。因此，学者认为，“财产权劳动理论同样为知识产权提供了合法性基础。一种试图在现有理论之下‘另起炉灶’或宣告知识产权终结的想法是没有必要的，因为我们不能无视劳动的价值，也不可能摆脱历史和既存的制度。”[20]真的如此吗？
一般认为，现代理论化的劳动财产论的缔造者是洛克。具体来讲，洛克基于基督教伦理观，对于人类社会的财产问题进行了以上帝（这里就是核心价值观）为基础的伦理假设。他认为，上帝将整个世界赐给人类；每个人对自己的身体拥有财产权；每个人对自己的劳动拥有财产权；当人将劳动添加到自然物上时，便对该自然物拥有所有权。另外，他还提出两个限制条件：一是给他人留下足够的份额；二是每人只取走自己消费的份额，不应造成浪费。[21]笔者认为，以劳动作为知识产权合理性的道德解释，其局限性是明显的。
如果我们从另外一个角度来看劳动道德观，就可能得出与洛克确认上帝为核心价值观时所设想的恰巧相反的结论。理由在于，在抽象地谈论劳动的前提下，劳动的理论某种程度上讲就是控制和暴力理论、或者说是占有理论。
洛克认为，“——只要他使任何东西摆脱自然状态所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。”[22]这里，洛克关于将劳动添加到自然物的财产所有权的形成过程是抽象的。而考察具体的社会生活，就会发现，所谓使事物脱离自然状态，在劳动的最低级形态也就是劳动形式极其简单的社会里，实际上就是谁占有，谁享受，谁就有法上的（不是指现代意义的法律上的）的合理性。例如，野生的一枚果实，其权利的“合理性”基础就是“先占”，除非我们把摘果实这一动作也视为某种形式的“劳动”。而显然，这种“劳动”是动物们也会的、非人化的“劳动”。这就是基于劳动理论，一杯水倒进大海就会形成所谓权利这一悖论形成的逻辑原因。
从作为根本权利的所有权概念本身的历史起源来看，“所有”与“占有”更为一致。所有权“权利的维持与实现很大程度上依靠当事人的实力。”[23]在德国，“有关物的支配的共通词语是Gewere,指对物的现实支配。”[24]这里，所有权的获得显然是占有的表现或者说是占有即所有。以“劳动”搭造占有和所有之间的桥梁使所有权披上了道德的外衣，但无论是从历史角度还是从逻辑角度，都是很难站得住脚的。
一旦从抽象回归具体生活，具体来分析劳动，我们必然会直接得出劳动具有不同形态的结论。按照生产力标准，我们可以将劳动简单地划分为低级、中级或高级的劳动，当然也可能有许多种其他的划分方法。而在不同的劳动形态论的基础上来谈论劳动理论，结论是，劳动不会产生权利，只能产生权利的可能性，也就是只能产生权利的客体——各种有形或无形的财产，财产的形成与财产权利的形成之间的鸿沟并没有被劳动理论填平，相反，如果我们拿财产的形成来解释财产权的形成不仅等于什么都没有说，甚至与现实社会制度所指向的（或所要求的）道德以及法律的价值追求截然相反。如果我们承认生产关系与生产力相一致的理论，我们就不得不说，并不参加劳动的奴隶主的财产所有权在当时的历史条件下是合理的。再比如，在生存危机的压力下，古代人类对于资源的占有经常以暴力抢夺的方式来完成，这里，除非我们把暴力抢夺也视为劳动，否则就不可能得出劳动产生财产权利的结论。
劳动理论的一个根本缺陷在于它关于自然状态的假设。对于物来讲，在人存在的环境里，怎么还能够谈所谓的自然状态呢？对于人甚至其他动物来说，占有环境和控制资源都是其必要生存条件之一。只要一个环境中出现了人，人就会试图控制和支配环境以保证生存，人对环境的控制行为一旦受到侵犯，人与人之间就会形成冲突。这也就是为什么在洛克的哲学里社区（community）[25]概念有其存在的价值的逻辑原因。如果不借助社区，权利本身就没有存在的意义。这里引用Peter Drahos的话来说明这一问题，当然，这一观点是早已为人们普遍接受的。“视财产为物的观点，今天看来是陈旧加错误，至少它毫无益处。”[26]劳动形成了财产，而财产是否归劳动者所有，还决定于人与人的关系——也就是生产方式。尽管财产离权利只差一步，而我们要解释的正是如何跨越这一步。不用说，任何财产都是劳动产生的，如果不能说所有的劳动都产生财产的话。
我们从劳动的客观条件上讲。首先，不同的人的天然可控物就是不平等的。即便是我们接受上帝和圣经作为我们道德的核心价值，但它也经不起任何理性的批判。难道上帝是蓝眼睛、白皮肤的吗？不然的话，为何会给予不同的又是相同的人类不同的资源环境？其次，不谈客观的环境和资源，如果我们将劳动当作法权的本源，作为法律学核心价值的公平和正义就将化为泡影。因为正是人类社会存在不劳动者也得食的法律制度，我们才能称得上是人类，这正是人性的核心部分也是法律的终极价值公平的重要组成部分。如果我们人类的法律不保护老弱病残们合理的、保证生存的财产权利，如果我们的法律不建立在这样一个基本价值的基础上，我们还能追求什么别的价值呢？我们和动物又有什么区别呢？
另外，从道德的永恒性和历史性角度讲，劳动理论同样不能解释为什么在同样存在知识产品的古代知识没有获得法律意义上的权利。因为从道德的历史性来讲，古代的道德同样尊重劳动，尤其是在中国古代，我们的先民十分尊重知识和经验，但我国却没有形成知识法权。
也就是说，我们可以以道德为武器，赋予知识财产以意识形态上似乎可信的合理外衣，但我们却不能以劳动价值的道德论来说明知识产权的问题，我们不能以劳动的理论来赋予知识产权权源的正当性。
自然法同样不能解释知识产权的法权问题。根据同样的理解，自然法学的理论同样是以一种自然状态的本源假设和天赋人权的道德假设为起点的。当然，虽然自然法是一种假设，但如果我们把法律看作社会控制的技术的话，我们仍然可以在假设的基础上进行技术的设计。法律本身在很大程度上渗透着的人的主观理性，具有很高程度的技术性，因此，自然法理论不失为一种可取的前提和假设。但其缺陷在于，我们不能解释某些不符合自然法的“恶法”在世界上有效地运转，它们也起着与良法同样重要的作用。这也是自然主义法学和实证主义法学的根本分歧。问题还在于，我们的假设是不一致的，或者说乐观地讲，是处于逐步达成一致的进程当中。你的“自然”同我的“自然”如何取得一致呢？这本身就是一个需要说明的问题，事实上，如果两个不同社会背景下的社会的人能够在“自然”上达成相当的一致，那不仅必然是一个长期的历史过程，而且也是一个需要反复切磋的文化问题。
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