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论法律职业

  对检察官而言,其从业的基本态度则是通过证据事实,在法律上寻求有利于政府统治秩序的对策和方案。尽管法律在宏观上代表着社会的统治秩序,但政府视角的统治秩序和社会视角的统治秩序往往不同。前者更看中通过政府的积极作用而实现统治秩序,而后者更看中通过社会的自治实现社会秩序。因此,政府虽然往往代表着全社会的立场,但它并不总是代表着全社会的立场。这正是即使检察官从业的态度总是站在政府的立场上,也只是在表达着“替政府立言”的一面之词的原因。
  律师和检察官从业的这两种态度,绝对不是“拿人钱财、替人消灾”,它所体现的是一种制度正义,表达的是这样一种理念:只有在不同视角上的“片面的深刻”,才能达成决策上(判决上)的客观公正。因为在律师和检察官(或者律师与律师)之间“各为其主”地进行辩论时,他们所坚守的往往是一种“片面的道理”(当然,这绝不排除他们可能持有的是“全面的道理”),而最终实现的却是“深刻的”效应,以便为法官全面综合地、公平合理地判断案件打下良好的基础。
  至于法官,他所从业的基本态度是中立。这其中既包含法官在政治活动中的中立,也指向法官对两造的中立。尽管法官判案时也不可避免地会带入其“前见”,甚至在西方国家还肯定了法官的“内心确信”和“自由心证”的法律地位 ,但这些都不否定法官从业的基本态度,即中立态度。正是法官的中立态度,才能在法庭上使得两造、律师和检察官的“片面的深刻”之理由得以充分表达,才能冷静地在两种(有时甚至多种)对立的主张、冲突的证据、复杂的法律关系以及可能冲突或有漏洞的法律规定之间进行判断、选择,作出让人们(特别是两造)能够接受的最终判决。
  复次,三者从业的方式不同。一般地说,法律职业共同体的所有成员都是根据法律规定而从业,因此从表面上看来,三者在从业方式上的差别不大。但经过仔细分析就可以发现,三种职业在从业方式上具有明显差别。
  律师从业的方式既说不上是被动的,也说不上是主动的。严格说来,律师是根据委托合同从业的。不论这种合同是律师先提出要约还是委托人(当事人)先提出要约,只有当双方达成协议(契约)时,律师才有具体地从业的根据、理由和责任。因此,如果从法律职业共同体和其服务对象的互动关系出发看,那么,在律师职业的从业方式中,典型地体现了对等、互动的合同或契约关系。基于此,我们可以说依法建立合同就是律师从业的方式,也就是说:与服务对象达成合意是律师从业的基本方式。
  检察官作为政府的法律雇员,他们是依职权而从业的。也就是说,只要与检察权相关的事实一出现,不论该事实中的当事人同意也罢、不同意也罢,检察权也要主动地、强制性地介入该事实之中。这与律师从业的方式形成鲜明的对照。针对与检察权相关的社会事实而主动性地行使权力构成检察官从业的基本方式。
  而法官从业的方式不同于前述任何一种职业。我们知道,被动性是司法活动(法官公务行为)的最重要的特征。托克维尔在谈到司法权的三大特征时,就特别提到这一点:“司法权的第三个特征,是只有在请求它的时候,或用法律的术语来讲,只有在它审理案件的时候,它才采取行动……从性质上说,司法权自身不是主动的。要想使它行动,就得推动它。 ”司法权的属性,直接决定着执掌它的法官行为的方式——被动性。所谓“不告不理”原则就典型地表现着法官从业的这种被动方式。
  通过以上论述,我们可以发现检察官与法官的从业方式正好走了两个极端:一个是主动的,一个是被动的。而律师的从业方式则介乎两者之间。
  最后,三者的职业性质不同。尽管在整体上律师、法官和检察官都是法律职业者,都以法律作为自身从业的前提和基础,因此,在性质上似乎并无多大区别,但事实上,只要我们将三种职业的归属关系搞清楚了,也就会明白在法律职业共同体内部,“共同体成员”之间在性质上还有相当大的差别。
  众所周知,律师是“自由职业者”。在近代以来,律师、教师和医生被称为三大自由职业者。自由职业者的特点在于其不被纳入国家权力体制当中,而是由从业者自己决定其职业去向,即更多地属于体制化的权利体系。作为自由职业者,律师不是靠组织严密的国家机构来管理的,而是首先靠从业者的自律来决定其职业作用的空间。一个自律能力强的律师同时一般地活动空间也大;反之,一个自律能力差的律师,其活动的空间也就狭窄。除了自律,律师的纪律组织便是行会化的“律师公会”或者“律师协会”。尽管这是律师职业的自律组织,但它在促使律师自身走向自律方面发挥着巨大的作用。
  检察官作为政府的法律雇员,其自始便被纳入到国家权力体制当中。因此,即使在律师当中聘请检察官的国家,一旦律师接受了政府的聘请,他便只能被置于国家权力结构体系中,便是国家的法律工作者。因此,它的所有职业行为,要代表国家的利益进行。正是在这里,检察官不能成为自由法律职业者。还有,尽管后文还会谈到法官也不是自由职业者,但检察官与法官的此种相近并不意味着两者在职业性质上的完全相同,因为后者一般是终身制的,而前者却不能成为终身职业者。
  法官的的职业本质既体现在他是直接地、终身地向法律负责的“官员”,同时也体现在他并非自由法律职业者,同时也很难说他是狭义的“国家的”(或“政府的”)法律工作者,因为其工作性质直接隶属于法律。其职业活动也并不以专门维护国家的(狭义的)利益为能事,而以维护法律的尊严、法定的秩序以及社会的公平正义为己任。当政府与公民(或法人)间出现纠纷时,他既不是政府意见的代表,也不是公民意见的代表,而只能代表法律说话。所以,如果说检察官是国家的法律雇员的话,那么,法官便是法律的直接雇员。法官是法律的守护者,其职业性质只隶属于法律,而不隶属于其他任何组织与个人。所以,马克思曾讲:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚理解来解释法律。……独立的法官既不属于我,也不属于政府。……”
  正因为法律职业共同体内部的不同法律职业者之间有如上的差异,所以,他们才有结成共同体的需要和可能。否则,因为我们过分强调这一共同体的相同面,而忽视了其基本的不同,那么,法律职业共同体之说就会变成“皮之不存,毛将焉附”了。
  四、 法律职业与法治
  近代以来法治国家的实践屡屡表明:法治是全民的事业,离开全民的理解、参与和支持,法治往往只能是海市蜃楼。尽管如此,我们还是不能忽视法律职业者(法律家)在法治建设中的作用(有时甚至是决定性的作用)。因为在法治的关键和紧要处,每每是法律家在担当大任,所以,人们常称法治就是法律家之治。这在如下人们关于法律家(法律职业)作用的估计中可见一斑。托克维尔强调:“……民主精神如不结合法学家精神,我怀疑民主可以长期治理社会;而且,如果法学家对公务的影响不随人民权力的增加而增加,我也不相信在我们这个时代一个共和国能够有望保住其存在。 ”埃尔曼指出:“法律专业人员负有塑造法律制度的结构与类型的使命,并在很大程度确定法律用作于其中的一般趋势。 ”而大木雅夫则把法律职业(法律家)的作用概括为“法律秩序的创造者。 ”


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