(三)物权等绝对权的救济权请求权的结构
关于建立债权请求权及债权的救济权体系的理由,前面已经阐明。下面着重论述物权、知识产权和人格权等绝对权的救济权请求权。建立绝对权的救济权请求权体系的具体方法是,将侵权行为之债从债编分离出来,在民法典中设立侵权行为编[78],将侵害物权、知识产权、人格权等绝对权,以及对其他民事权益的侵害,都在侵权行为编规定,建立侵权行为责任体系,同时也就建立了基于侵权责任而产生的救济权的请求权体系。
在民法典中设侵权行为编有较多的优越性:
第一,设侵权行为编,侵权责任形式就不限于损害赔偿,而是设多种侵权责任形式,从而有利于充分保护民事权利,这突出表现在对人格权和知识产权的保护上,妨害排除、妨害防止等责任形式,既适用于对物权的保护,也适用于对人格权和知识产权的保护,还适用于未包括在权利之中的法益的保护。
第二,
民法通则规定的多种民事责任形式已为法官和群众所熟悉,继续采用多种民事责任形式便于理解法律和适用法律。如果对物权的救济采用物权请求权的方式,返还原物就不好说是民事责任,如果将侵权行为作为一种债,那么侵害他人的名誉也是债的关系,这样的规定与我们已有的立法不同,与人们已经形成的习惯和观念也不同。已经行之有效的立法如果与新的立法精神不相冲突,新的立法就应沿用而不应抛弃,多种民事责任形式可以在民法典中得到合理的安排,就不应改变,对人们合情合理的习惯和观念也不应在法律上作变更,否则就不便于对新法律的理解和适用。
第三,设侵权行为编,设侵权行为的总则,可将侵害物权、知识产权、人格权和其他民事权益的共同性的法律问题在总则中作出规定,可以简化立法。在突破了侵权行为之债的体系之后,侵权行为编在内容、形式、归责原则等方面都会与侵权行为之债有所不同,将形成全新的体系。
第四,设侵权行为编,使侵权行为法具有开放性,可以容纳现存的和不断发展的侵害民事权益的关系,例如,对股权、信托财产权、债权以及其他财产权益的侵害,对具体内容不确定的一般人格权的侵害,对于基于婚姻、家庭、亲属关系产生的人身权益的侵害,在侵权行为编都可以得到较好地解决。
第五,将停止侵害、排除妨害、防止妨害、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等作为侵权责任形式,纳入侵权行为法之中,不作为债的发生根据而纳入债编之中,有利于醇化债的结构,使债的关系法更加严谨。
在民法典中设侵权行为编之后,侵权行为不再属于债的组成部分。其中赔偿性质的责任可准用债权编总则的一般规定,但是不能与法律规定的精神相抵触,例如侵害人格权的精神损害赔偿不得转让或继承,已经依合同承诺或已经起诉的除外;因故意侵权行为造成的损害,侵权人不得主张抵销。赔偿性的责任虽然可以准用债权编总则的一般规定,但是因此而产生的请求权与原权利的请求权的性质是不同的。侵权行为编在民法典中的次序如何排列,有两种不同的意见。一种意见主张按照荷兰民法典的模式,将债编分为三编,即债权总则编、合同编、侵权行为编,持这种意见者的理由是,将侵权行为独立设编之后,侵权行为仍然是债的发生根据之一。笔者认为应当将侵权行为编排在各编之后,作为民法典的最后一编,理由是按照权利、义务、责任的关系看,侵权行为的后果是责任,而不是债。如果在民法典中设侵权行为编,就需要规定停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等多种侵权责任形式(如果不规定多种侵权责任形式,设侵权行为编就仅仅是篇幅的扩大和编排形式上的变化,没有实质的变化,而现有的两个侵权行为编的学者建议稿都规定了多种侵权责任形式)。如果将侵权行为编列在债权编与合同编之后,那么,在逻辑上就导致将这些民事责任形式视为侵权的损害赔偿之债。这样就会产生两个问题:一是破坏了债的结构的内在统一性,把这些民事责任形式都作为侵权损害赔偿之债,但又不能适用债权编总则,在理论上难以说得通;如果说这些责任形式是侵权损害赔偿之债的例外,那么,这样多的例外就喧宾夺主了,那就不是例外,而是一般了。二是会发生概念上的混乱。如果把侵权行为列在债权总则编与合同编之后,该编就是传统的侵权损害赔偿之债。传统民法上的损害赔偿包括金钱赔偿,还包括回复原状,而且有的国家的民法规定损害赔偿以回复原状为原则,如果把侵权行为编仍然作为债的发生根据之一,就意味着停止侵害、排除妨害、恢复名誉等责任形式都包含在损害赔偿之债中,这就会发生概念上的混乱。
将侵权行为编列在民法典的最后一编,意味着对侵害物权、知识产权、人格权、继承权、基于婚姻家庭关系产生的其他权益,均由侵权行为编调整,这样,传统的物权请求权和损害赔偿之债就不存在了,这样就形成了新的民事责任体系和请求权体系。
需要指出的是,救济权的请求权是在责任人承担民事责任过程中发生的,对此在债权编和侵权行为编都没有必要作明文规定,但可以在民法总则的责任条文中反映出来(见下文)。
这里值得注意的一个问题是,在设侵权行为编之后,是否还要在物权编规定物权请求权?笔者认为没有必要,因为物权请求权和侵权责任会发生重复、矛盾;如果按竞合处理,会带来诸多麻烦。是否可以不规定物权请求权,而规定物权的保护方法?如果称之为物权的保护方法,就会发生这种方法是物权请求权还是侵权责任的疑问,此法也不可取。
(四)新的请求权体系在民法典总则编的反映