其二,并非所有的犯罪行为都可以引起作为义务。在故意犯罪中,犯罪行为不能作为引起行为人实施某种作为的特定法律义务的先行行为。 4在过失犯罪中,行为人对其犯罪行为可能导致的危害结果的发生是反对的,既然是反对的,行为人就应当采取积极措施防止危害结果的发生,也有理由要求他这么做。从这一角度看,可以要求行为人对其犯罪行为可能导致的危害结果采取积极措施防止结果的发生。即过失犯罪是能够作为先行行为的一种,引起行为人实施某种作为的特定法律义务。尤其是当行为人行为引起的危害结果十分严重,而行为人受到的刑事处罚又较轻时,更为必要。
至于上述学者认为地应该以牵连犯的原则处理先行行为和不作为行为,笔者认为是值得商榷的。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,而其犯罪地方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名。牵连犯的数个行为之间不但要有牵连关系,即以牵连意图为主观形式,以因果关系为客观内容。5先行行为和其后的不作为犯罪不是行为人为了同一个犯罪目的实施的,它们之间根本不存在牵连,而且两个行为之间并没有行为人的牵连意图。因此,以牵连犯的原则来处理先行行为和不作为犯罪是不恰当的。我们应该明确先行行为和不作为之间是两个独立的、受两张主观犯意支配的行为,两者可以构成独立的犯罪。只不过行为人的犯意在两个行为之间发生了转化,先后实施的两个行为(作为+不作为)存在时间上的承接而已。因此,应成立数罪。
如上文所述,犯罪行为可以作为先行行为,在肇事逃逸致人死亡的案件中,先前的已构成犯罪的交通肇事行为可以成为其后的不作为间接故意杀人罪的先行行为。但这并不是说只要行为人肇事后逃跑不予救护的不作为就构成不作为的故意杀人罪,否则就确实会出现上述论者所说的绝大多数的一罪变为数罪的结果。这就需要进行实质地界定,将在这种情况下的应该构成不作为故意杀人罪的情形从中剥离出来,进一步分析不作为的具体情况,一部分案件仍应该定交通肇事罪,一部分案件则应认定为交通肇事罪和不作为故意杀人罪的数罪。另外,作为先行行为的肇事行为可以引起作为义务而构成不真正不作为犯,这要求行为人除了在主观上具有间接故意甚至是直接故意的心理,在客观上除了防止可能性或者说行为人有能力积极的作为进一步防止危害结果发生以外,还应该考虑行为时的具体情况。行为人逃逸不予救护的不作为在构成要件上能与杀人的实行行为等置从而构成不作为的故意杀人,关键是看其不作为中是否包含着剥夺受害人生命的现实的具体的危险性,或者说是否具有发生被害人死亡的急迫性。6下面进行具体分析(为了便于讨论,下文所说地交通肇事均指已经构成了交通肇事罪的情况)。
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