值得商榷的败诉案之一-法搜-中国法律信息搜索网

　　本案还涉及到另外一个法律问题：肖像权人拒绝他人使用其肖像是否需要公示。二审法院认为陈、李二人在允许他人摄相时对将来照片的发表未声明必须征得其同意，因而被告未经其同意使用照片不具有违法性。对此，我们不敢苟同。肖像权是一种独立的人格权，对于此种与生俱来的天赋人权，公民不须主张既为享有。肖像的使用表现为以下两种情况：第一，在法律对肖像权的行使做出限制的条件下，权利人即使公示拒绝他人使用，此种拒绝也应视为无效，不产生任何法律后果；第二，在法律限制之外，权利人即使没有公示拒绝他人使用，在没有得到权利人的明确许可时，使用肖像的行为也是侵权行为。可见，肖像权人拒绝他人使用其肖像不须公示。就本案而言，法院在二审判决中以“原告未声明将来照片的发表必须征得其同意”为由驳回了原告的上诉，这在法理上是站不住脚的。原告的肖像是不需要公示拒绝他人使用的。判决中的此点理由实际上是对肖像权的人为限制，是对于法律的扩张解释，殊不可取。
　　（三）营利目的性是否应成为构成肖像权侵权的必要条件
　　侵犯肖像权是否必须以营利为目的在理论上存在很大的争论。一种观点认为，“营利为目的”应作为判断肖像权侵权构成特别是予以物质赔偿的要件。另一种观点认为，“营利为目的”不应作为判断肖像权侵权构成的要件。营利目的性是商业行为的重要特征之一，判断商事主体的行为是否属于商行为关键就在于这种行为是否以营利为目的。商行为既应当包括直接营利的生产、经营、销售等行为，也应当包括可以间接导致营利的商业广告和宣传企业、产品的行为。在本案中，被告中远威公司制作并赠送宣传其企业及产品的画册的行为的目的在于扩大企业知名度，树立良好的企业形象以带来更大的经济回报，从性质上讲，属于商业广告，其符合商业广告的三个基本特征：1．商业广告的广告主体必须是以营利为目的的商品生产经营者或服务提供者。中远威公司当然具有这样的主体资格。2．商业性广告是一种付费的宣传，无论是委托他人或自行设计、制作和代理发布广告，都要在广告宣传上支付费用。中远威公司委托天目公司制作该广告是支付了费用的，符合商业广告所要求的特征。3．商业性广告的目的是通过一定的媒介和形式，直接或间接地宣传本企业产品或服务项目。被告中远威公司制作该画报的目的正是在于宣传、推销其药品及企业形象。商业广告属于商行为的一种，其营利目的性是显而易见的。因此，从理论上讲，即使将“营利为目的”作为肖像权侵权的构成要件，在本案中也不会影响被告侵权行为的成立。一、二审法院认定中远威公司的行为不是以营利为目的，进而认为不构成侵权是有悖于事实和法理的。