企业集中的反垄断法控制——对《反垄断法》（2002年2月26日征求意见稿）第四章的评述
吴雪琴
【摘要】摘要：本文通过分析各国反垄断法对企业合并控制的不同规定，对我国《反垄断法》（2002年2月26日征求意见稿）第四章的章名、第二十八条（申报的批准）、第三十条（特殊审批）作了评述，指出了与前一稿相比，该意见稿的改进及不足之处，并提出相应的立法建议。Abstract: This article, based on the analysis on foreign enterprises consolidation control antimonopoly act, comments on the name of the section, the 28th article and the 30th of our country’s antimonopoly act (exposure draft of 2002/02/26), pointing out the improvements and limitations, and puts forward the corresponding advices.
【全文】
我国反垄断法（2002年2月26日征求意见稿）第四章即第25条至31条，是关于控制企业兼并（或称控制企业集中）的规范。与2001年的征求意见稿相比，该意见稿有进步之处，但也存在不足。下文将对该章的某些法条加以评述。
一、章名
2001年征求意见稿第四章冠以“经济力量集中的控制”，而在2002年征求意见稿则改为“控制企业兼并（控制企业集中）”。我认为将“企业集中”作为反垄断法的规则对象，在表述上更为严谨。
首先，反垄断法上的企业兼并是广义意义上的兼并，重点在于经营者之间控制权的取得，关注的是一经营者取得对其它经营者控制权的行为将对市场竞争结构产生的影响。如果可能产生不利于竞争的影响，反垄断法将禁止这一行为的进行。因此许多竞争法开始用“集中”（concentration）、“集中控制”（control of concentration）取代“合并”和“合并控制”。实际上，“集中”和“集中控制”更适合在反垄断法上使用。⑴如欧盟部长理事会《关于控制企业之间合并行为的4064/89号法规》，在第3条使用了concentration（集中）一词，对其定义如下：（a）两个或者两个以上原先各自独立的企业合并行为；或者（b）一个或者多个已经控制至少一个企业的人，或者一个或者多个企业，通过购买股票或者资产、签订合同或者任何其他手段，获得对另外一个企业或者多个企业直接或者间接的全部或者部分控制权的行为。⑵
其次，我国法律对兼并的定义已经有了明确的规定。在1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、
国家国有资产管理局发布的《关于企业兼并的暂行办法》中明确规定：办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。可见，在这里“企业兼并”要求被兼并的企业失去法人资格，较反垄断法所规制的企业兼并的外延小得多。而国家经贸委所起草的《企业兼并条例》已上报国务院审批，《反垄断法》与《企业兼并条例》如果对企业兼并的外延与内涵做出不同的规定，将导致法律用语的不协调，产生法律适用的冲突。
