民事、经济法律规范——侵权法 天聪五年(1631年)七月创立六部后,颁布的第一批法令,重申上述禁令,以后,又载入了《崇德会典》 :“凡人不许开当铺,不许借银,借粮的只许一年有利,若年多许本粮有利, 不许利上加利。(26) 《清朝法制史》中华书局1998年,第56页。
民事、经济法律规范——婚姻家庭与继承 关于离婚。仅《崇德会典》有“出妻”的规定:“官员有黜妻者,须告于上。上差人查看,该与者与之。若不告于上,其妻娘家人毁家资拿衣服者,问应得之罪,将所毁家资俱令赔偿。其夫若另娶妻,前妻去留在本夫,若妇自欲去者不许。其夫有心辱妻,其妻有心殴夫者,俱听公审。” 同上书第61页
刑法经济犯罪 畋猎以及采集人参、珍珠、蜂蜜、松籽等也是八家贵族和国家的重要经济来源之一,因此立法严禁私自采猎。清初议定的《崇德会典》规定:“八家有私自采猎者,将本年采猎物件,八家公分,告主拨于别固山”。 同上书第87页-88页。
司法制度—诉讼 按女真人风俗,男人成年,即由其父分与财产,另立门户,自为家主。崇德元年(1636年)四月,皇太极登基后议定的会典,肯定了这一习俗:“凡官民人等与子分家,至十八岁方许分,分家时务禀本固山王、贝勒知;未及十八岁,虽分不算,父若得罪籍家,其分家子不算,未分家子亦在其内。 同上书第135页
比较的结果首先看到的是大量的重复现象,事实上在张先生的全部著作中,各种各样的重复现象随处可见,有时甚至整篇整章地重复。这种不厌其烦的重复非但浪费了纸墨和读者的光荫,在相当程度上也冲淡了学术研究中的个性化特征。张先生不断地重复和阐明自己的学术观点,这其中的大量雷同与重复显然是不足取的,我们更不赞成将“中国法律制度史”改为“中国古代法律制度”,就又作为一种成果去看待。事实上本文的宗旨,也正是在于批评当前这种不正常的学术风气。
其次,我们难以相信对所谓的《崇德会典》,可以作出如此多重性的、混乱的定性分类。由此,我们看到张晋藩先生可以根据研究的需要,将他的《崇德会典》解释为“行政法典”、“民事经济法律”、“刑事立法”等等。但是,古代文献没有能够按照今人的需要编排。由于多年以来存在的“诸法合体”的理论,无法解释古代文献中的历史事实,即便是在经改良的“诸法并存”的主观意念下,所有的解释在本质上必然表现出对法学和历史的曲解与任意。
《大明会典》是不是明代的行政法典,不是本文讨论的内容。但如果说所谓的“《崇德会典》是《大明会典》的余绪,开清王朝纂修五朝会典之先河”,显然是不正确。清在入关前,奉行过“参汉酌金”的立法原则,参考和吸收明代的法律制度,是清入关前后的形势所必需。对于《大明会典》,后金文馆大臣宁完我曾经专门说道:“《大明会典》虽是好书,我国今日全照他行不得,况《会典》一书,自洪武到今,不知增减改易了几番,何我今日不敢把《会典》改动他一字?”(27)并且还明确指出:“参汉酌金,用心筹思,就今日规模,立个《金典》出来”(28)。这里所说金典,因其国号为金之故,实指为金朝的会典。如果此说确立,那么至崇德改元时,国号已改为“清”,为什么“《崇德会典》”不称为《清典》呢?后金文馆大臣宁完我所奏,只是向《大明会典》借鉴,奏请设立六部通事。这本属一般意义上的职官设置,与《明会典》内容相合,据《四库全书总目提要》云:《明会典》“其体例以六部为纲,吏、礼、兵、工四部诸司,各有事例者,则以司分。户、刑二部诸司但分省而治,共一事例者,则以科分。”
今观所谓《崇德会典》体例非但不与《大明会典》相合,且与康熙朝以后的清代五朝《大清会典》相去甚远。《大明会典》的编写体例按职官设置,职官以下附历朝奏定或阅定事件,所纂辑诸书源于“《诸司职掌》、《皇明祖训》、《大诰》、《大明令》、《大明集礼》、《洪武礼制》、《礼仪定式》、《稽古定制》、《孝慈录》、《教民榜文》、《大明律》、《军法定律》、《宪纲》诸书”。(29) 而今之所谓《崇德会典》,则既有合硕亲王、贝勒、固山贝子婚丧礼制,又有与民间买卖相关的禁令,甚至有禁止私贩武器的谕令。作为立国之初的崇德时期,这些只能看作清开国之初的法令汇编,并明显带有草创的痕迹。将这些视作皇帝登基之时,需要议定的典章是可以的,但认定是“行政法典”,并作为《大明会典》的余绪,则似乎明显过分与失当。
行政法是法学体系中的一个系统科学,应当是在近现代传入中国的新的法学领域。即便是将古代的行政制度,相应地比喻为行政法的领域,也不存在将中国古代与行政制度有关的法律、法规统统划入“行政法典”的范畴。那种将《唐六典》、《明会典》、《清会典》及各部则例不加分析地归入“行政法典”的观点,可能会不切实际地将中国的封建历史纳入到千古行政法治世第一大国的窘境中去。也正是这种一见到“会典”二字,就马上得出“行政法典”的形而上学的观点,将立国登基第一天的大清国议定会典,当作“行政法典”来加以认识。即便是遵从“盛世修典”的旧说,有清一代的康熙朝《大清会典》,直到康熙中期才得以纂修。为了证明《崇德会典》开创了清代五朝会典的先河,张先生在《中国法制史纲》(30)一书中不但正式将《崇德会典》晋升为“行政法典”,并且注明为“250卷”。同时还特别强调“清入关前已编纂了《崇德会典》;入关后,于康熙二十九年首成《康熙会典》”。据张先生文中可以看出,原文“崇德元年四月十二日登基后议定会典”一句,至此改为了“清入关前已经编纂了《崇德会典》,”除“会典”二字之外均已经被改换。“崇德元年四月十二日”几个字不见了,而这一天原来是崇德皇帝登基的日子,被改成了“清入关前”,或者由于“四月十二日”仅是一天,时间太短也太具体的原因,改成“清入关前”以后,就在时空关系上解决了“编纂”一部行政法典的可能。从此我们看到,经过陆续的变造,不但“崇德元年”登基之日变成了“清入关前”;“议定”也随之变成了“编纂”;“会典”变成了《崇德会典》;只差找一个机会“颁布”一下,就可以大功告成了。这里我们不得不请问一下张晋藩先生,所谓的《崇德会典》的编纂者究竟是谁,是入关前的清代古人,还是张晋藩先生自己。
(二)、《崇德会典》是由何人颁布的
在张先生作品中,我们多次看到内容基本相同的文字“崇德元年(1636年)四月,皇太极登基后,颁布了清代的第一部会典 《崇德会典》”。我们按照张先生文章中所说的出处,即所谓的《清太宗实录稿本》(31) 中,原记载为:“崇德元年丙子岁四月十二日登基后议定会典”,并无“颁布”二字。应当指出,有无此“颁布”二字是至关重要的,因为这关系到《会典》是不是一部独立存在的法律(即张先生所说的“法典”);又关系到这部法律是否公开颁行过天下。如果仅是“议定会典”,那么这种议定可能仅仅是皇帝登基典礼活动的一个组成部分。也正是如此,史官们才可能将其载入到“实录”中。虽然清初的历史文献,最初有些是经满文翻译而成, 但原文明白易懂,不至产生误解。稍后,张先生又将其改作“崇德元年(1636年)四月,皇太极晋位登基后,又颁布了议定的《会典》,这是清代的第一部会典 《崇德会典》。”如此一番加工,《崇德会典》就成了皇太极登基后“又颁布”而成。“又颁布”三字不是信手而成的,正是这三个字,将所谓的《崇德会典》的出台变成了两个非常“合理”的必然程序,即一个是“议定”程序,一个是“颁布”程序。张晋藩先生甚至还使用了“编修”这样的词汇,他在论证“儒家的伦理观念已渗透到《崇德会典》”时说到“以婚姻为例,在后金进入了辽沈地区之始,满族社会内部依然‘嫁娶则不择族类,父死而子妻其母’。但至编修《崇德会典》时明确规定:‘自今以后,凡人不许娶庶母及族中的伯母、婶母、嫂子、媳妇。’(32)在此,张先生终于完成了《崇德会典》从“议定”—“纂修”—“编修”—“颁布”的全部程序,看得出来,“儒家的伦理观念”在渗透《崇德会典》的同时,一句“颁布”也随之悄悄地自然地“渗透”到历史文献中去了。
变造的过程则是在增加新内容的同时,也必须将与新内容不合的部分隐去。在“编修”、“颁布”《崇德会典》的同时,张先生逐渐删去了原文中“丙子岁四月十二日”八个字,而这八个字是非常重要的,甚至是我们判断“会典”属性的重要前题。“丙子岁四月十二日”这一天,是清代历史上非常重要的一天,(33) 这一天是清朝开国的日子。就在这一天,皇太极改国号为清,当然也就是崇德皇帝登基之日。在这一天中,晋封为“宽温仁圣皇帝”称号的崇德皇帝,率众往祭太庙及祭天大礼等一系列礼仪后的当日,即有“议定会典”之举,则可知皇帝对此是非常重视的,又因其在当日即行“议定”,似应在大礼之中,或其本身即是开国典礼的重要组成部分。对此,在张先生最初的论文中,他本人也认为:“这部《会典》不是成于内三院儒臣之手,而是由不谙明代典章制度的议政王贝勒大臣议定的,是点辍大清开国典章制度规模宏备的急救章”。 (34) 乃至我们在遍查文献,竟无任何“颁布”的记载,甚至与之相近的“颁发”、“诏颁”、“诏告”、“晓谕中外”等等也一概无从得见。对此我们也不得不请教张晋藩先生,此《崇德会典》何时颁布?何人颁布?而又于何时再行“又颁布”焉?