Brown法庭未能意识到的这种主张存在的问题,包括两个方面。首先,法庭应当认识到,有关法院的制定规则的
宪法权的建立在Arizona Podiatry一案基础上的解释过于扩张,抛弃了赋予法院这一权力的
宪法修正案的历史和目的的语言。问题中的修正案是1960年现代
宪法修正案(MCA)。MCA的立法目的是赋予亚利桑那州最高法院通过解决当时在亚利桑那州的法院系统中存在的阻碍及时审结案件的严重障碍,对所有的下级法院进行行政性的监督的权力。按照推测,MCA 中赋予法院制定程序规则的排他性权利的语言在第5(5)节。在那儿,MCA 写道“最高法院将有。。。权制定有关任何法院的所有程序问题的规则。”毫无疑问,人们会注意到这里的语言与法庭作出的Arizona Podiatry一案中的解释中的语言略有不同——但非常重要。后者声称法院有权制定关于程序问题的所有规则,而前者主张法院仅仅是有权制定这样的规则,而不主张这一权力排他性地属于法院。虽然从纯粹的文本的角度来说,Arizona Podiatry一案的解释或许看起来似是而非,但外部的解释性的事实却表明,最终,这样的一个解释是过渡扩张的。没有哪一个MCA的支持者会主张或者表示当时MCA的基础是赋予亚利桑那州最高法院排他性的程序规则制定权,而没有作为政府的同等分支机构的立法机构的制约的任何可能性。的确,在1960年大选的发动和公民投票的公开小册子上,作为对这一主张投赞成票的影响,根本没有出现。学者们的文章和新闻报道同样没有这样的评论显示排他性是MCA背后的动机性因素。因此,看来没有证据表明,无论MCA的起草者还是支持者事实上有意让亚利桑那州最高法院依照MCA拥有的规则制定权成为排他性的。同样,表明劝说选民投票支持这一建议,以便通过这种方式改变亚利桑那州最高法院规则制定权的证据同样不足。
第二,法庭应当认识到,宪制政府的权力分立模式的固有原则有力地表明,将MCA解释为Arizona Podiatry中的判决意见将否定根据MCA规定的权力制衡作出的raison d''etre中的判决。正象Montesquieu所解释的那样,“如果审判的权力未与立法的权力分离,就不会有自由。如果审判的权力和立法混在了一起,那么国民的生命和自由将面临独裁的控制;因为那时的法官就是立法者。”学者们将Montesquieu的观察解释为“权力的分离是个功能性的概念,分离如果不是充分的,那就是必要的,是自由的条件。(它的)缺失将导致专制。” 美国的建国者认为Montesquieu提出的权力分立模式所固有的权力制衡概念是美国的合宪的政府形态的最本质、最基本的原则。