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★○意志下的意志

  在失去了自主意志的农村,看到了前来寻找法治本土资源和民间法的法律人。这些法律人,对于意志下的意志的执着发掘,构成一种法学的行为艺术。习惯阅读政治秩序的法律人,对他们在意志稀落地带的寻找意志的努力,难免予以诟病之语。而思考发现,发掘农业社会法治本土资源,寻找意志下的意志,挑战着国家意志的先在意义。遗憾的是,其领军人物,戴着一顶过时的红五星瓜皮帽扮酷,让不习惯于该行为艺术的人们,陷入唐突。如果我们理解了本土资源派艺术家的路标意义,我们就会加强对社会自然秩序的解读。
  工商业社会是一个我们身边生长的崭新社会。这是一个演进社会的胚胎形式。日常观察发现,在工商业社会,意志自由进行着交合,意志的主体自然生发灭失,意志的客体具有意志自由支配的属性。在一个自治的交易模式下,交易人对于契约形式的重视远远低于对合意的重视:人们选择有效率和节约成本的交易形式;信用关系的建立,使契约的形式多样化、灵活化;为了促进交易利益,妥协普遍发生;具有强制色彩的交易,在交易物充分的情形下,稀少化;交易对象双向选择。与交易有关的派生行为,也具有自发性:分工关系的形成是自然的;服务的标准形成也是自然的,它们都在自由竞争中成长和优化。阅读工商业社会的秩序,研究工商业社会的意志状态,同样可以发现法治的本土资源和意志下的意志。如果说在革命后的农业社会寻找民间法和本土资源的行为,通常仅具有行为艺术的昭示价值,那麽在工商业社会这个新生社会,意志下的意志,资源却是丰富的,并具有试管培养和移植的意义。
  如果意志下的意志之间以自足方式整合,这就是民间法的沃土。民间法是游离于国家意志,体现社会意志合意的自生规则体系。这种自然的造物,是意志主体自由化的必然结果,其广泛性是可以通过观察证实的。在工商业社会,这种民间法的规范,成为商法的起源;但是商法也并不能囊括民间法的所有内容,交易习惯存在证明民间法与国家法并存的事实。随着意志主体的自由化,民间法成为国家法下的事实。产生民间法,是有机理的。意志下的意志之间以自足方式整合,是自然律决定的趋势。意志主体的自由化是一个自主意志出现的基本条件,意志客体的现实化,是自主意志之间整合的保证。在自主意志可以实现的条件下,在人的社会交换关系中,意志不断寻找意志的客体,交易者不断寻找可行的交易物。可以实现获利预期的交易,民间法下的交易就会形成。比如房屋的预售,在国家法的规则中有严格的预售条件,但是在没有完成法定预售条件的情形下,提前的民间交易十分普遍。这种交易的两方当事人,都明晓提前的交易不受国家法的保障,但人们基于交易利益的的期待,仍然乐此不疲。这些民间的交易,令正统国家法热衷者跌破眼镜的是,这种失去国家法保障的交易成功率极高。就是在政治秩序领域,仍然具有民间法的生存空间。国家法对于公职的选举和任命是有规则的;但是在这些规则下,人们发现地下交易对于获取公职更为有效,民间法便出现了:售卖公职的交易建立了自身的规则,贷款买官也出现了。地下经济的盛况,也是通过地下的交易完成的;地下交易是在非国家法性质交易规则下完成的。这样看来,有人说,这些是非法交易。但我们说,非法交易也是交易。我们并不着力于先给民间交易贴标签,第一步工作是发现交易的事实。如果民间法的非法交易,在国家法层面能够得以追认和默许,问题就不在民间法而在于国家法。


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