法搜网--中国法律信息搜索网
后现代国际私法理论--法律冲突的文化解释

  后现代法学秉承了后现代主义对现代主义的批判。它的观点和主张可以归纳为以下几点:
  第一,后现代主义法学认为,理性的权利主体并不存在。构造法律的抽象理性实际上并不存在,法律不是也不可能是一个独立自足的实体,它纯粹是一个社会、文化、历史和语言的创造物。“权利”概念是现代人的陷阱,权利主体乃是一个虚构的神话故事。后现代主义法学代表人物之一罗蒂就认为,“康德把我们分成了两块,一块称为理性,我们的理性都是共同的,另一块(经验、情绪、欲望)是盲目、偶然、特异。但是我们应该认真对待这种可能性,即不存在什么被称为理性的东西。” 
  第二,在后现代法学理论看来,现代法律并不反映社会共识,法律的普遍性是虚拟的“宏观话语”。实际上,法律对不同的社会群体具有不同的含义。现代主义用“合法性宏观话语”解释历史,法律的普遍性就是宏观话语的一种表达。利奥塔在《后现代状况》中认为,这类宏观话语赋予零散的社会和政治实践以合法性,它们能够包容、确定和评价所有其他的话语,自己却不会受到多元化和偶然性的干扰。 其使命就是讲述一个关于整个人类的法律故事,因而被称之为“宏观历史叙事”。利奥塔指出,后现代社会是告别整体性和统一性的社会。所以类似于法律普遍性这样的宏观历史叙事已经完成了使命。每一个社会群体都有自己的主张,都有自己的关于什么是公平、正义和美好社会的观念。它们是多元的、局部的、以多种方式存在的正义,而绝不等同于那种永恒不变的、超越时空的人类正义理念。法律的普遍性掩盖了法律代表权力的本质,对于处于社会边缘的弱势群体和非西方文化来说,普适的“法律话语”很可能最具压迫性和殖民性。
  第三,法并不具有统一的本质和确定性。后现代法学家认为,所谓的法的终极本质并不存在,“任何一个追求某种事物本质的人都是在追逐一个幻影”。无论是法的理念、原则还是程序、规范,它们都只是特定历史时代的一种认识建构,都处于不断变化的过程中,并不是什么本质不变的东西。法从来都是不确定的和相对的,法律上的多元性是生活世界的本来状态。
  (二)后现代国际私法
  1. 概论
  后现代主义法学被运用到国际私法领域则是非常晚近的事情。在国际私法中最早引入“后现代主义”概念的是美国耶鲁大学法学教授L.布里迈尔(Lea Brilmayer),她于1989年在《纪念劳伦特文集》中发表了《美国冲突法中的后现代主义》一文。 但是,布里迈尔教授并不是从我们前面所探讨的“后现代主义”这个意义上来探讨国际私法问题。“后现代”一词在她这里更多的只是具有一种时间上的意义,即指“现代之后”。因此她所探讨的“后现代”冲突法就是指在以美国“冲突法革命”为代表的“现代冲突法理论之后”的冲突法理论。
  布里迈尔认为,传统的冲突法理论是以里斯和第一次《冲突法重述》为代表的“既得权”理论;而现代冲突法理论则是以柯里为代表的“政府利益分析”和“政策定向”理论。长期以来,现代冲突法理论一直对传统理论进行批判。布里迈尔认为,后现代冲突法应当超越这种二元对立,因为这种划分太简单、太模糊。 她认为,后现代冲突法共同之处是反对以柯里为代表的“政府利益分析”理论,主张回归“权利定向”理论,但他们之间又有分化。一部分学者主张回归“既得权”学说,如戴恩(Dane) 。而布里迈尔则除了反对柯里的“政策定向”方法之外,同时也反对回归到“既得权”理论,为此她提出了“政治权利”理论(Political rights)。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章