我认为母国并不能就此要求适用效果原则主张对海外机构的属地管辖权。首先,效果原则还远未成为国际法上一项公认的原则,效果原则的合理性还受到广泛的置疑。第一,作为效果原则基础的客观属地原则是由国际常设法院在“荷花号案”中确立的,而国际常设法院当时所要解决的是国际刑事管辖权问题,而不是其它。那么问题就在于,在刑事领域具有合理性的原则是否在经济领域也具有合理性呢?我们知道,刑事管辖权是国际法中一个比较特殊的问题,如保护性管辖原则与普遍管辖原则都只适用于刑事领域而不适用于其它领域。第二,效果原则对客观属地原则的扩张解释是否具有合理性?客观属地原则要求,罪行在国内完成;但是,对于效果原则,“所依据的效果不是有关罪行的组成部分,而仅仅是所作行为的后果或反响,管辖权的属地原则的正当界限就被超越了”⑿。第三,效果原则的实际适用也存在难题,由于各国经济利益的不同,对于“不良效果”如何判定可能存在巨大差异。其次,单纯以效果原则为依据主张管辖权,实际上在西方国家的司法实践中也并不多见。欧洲共同体委员会和欧洲法院主张域外管辖权时,主要的原则是“履行地原则”,“效果原则”和“经济实体原则”。“履行地原则”要求反竞争行为的履行地在欧盟境内,实际上对“效果原则”进行了修订。而“经济实体原则”将子公司与母公司视为一个整体,则彻底避免了“效果原则”的适用。即使是美国在行使域外管辖权的场合,单纯依效果原则是极少也是最靠不住的,总是有当事人的国籍作为行使管辖的联结点。⒀再次,效果原则是对“产生直接的,可预见的或实质上具有影响效果的行为”实行管辖权,也就是说,依据效果原则所主张的管辖是一种事后管辖,而在银行监管中,很特殊的,它的管辖更强调的是一种事前管辖,保护性监管,而不是等待已经造成消极影响后才主动加以调整。因此,在银行监管方面主张管辖权以效果原则为依据也并不妥当。
综上所述,母国对本国银行海外分支机构只能依据属人原则主张属人管辖权。
三、 东道国与母国管辖权的冲突与协调
如上文所论述,东道国对外资银行行使属地管辖权,而母国对本国银行海外分支机构则行使属人管辖权。根据国际法原理,属地管辖权优先于属人管辖权。那么问题就在于,属地管辖权的优先性是否就必然否定,在外资银行监管中所采取的“母国监管为主,东道国监管为辅”的原则呢?
首先,当属人管辖权与属地管辖权相冲突时,母国受到的限制来自于东道国,但是东道国并非有义务进行限制,而是有权利加以限制。问题就在于为了实现对外资银行的有效监管,东道国是否有需要对母国的属人管辖权加以限制。
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