“国家与社会”的分析范式及注重民间法的作用
田成有
【关键词】国家与社会 民间法
【全文】
“国家与社会”的分析范式及注重民间法的作用
当法律被以行政手段托付给国家从上到下传递时，法律的传递途径和效果是否一定令人满意？一定很理想和到位？这种强制性的制度变迁与急功近利的推动将会给法治的发展带来什么样的危害与不利呢？
进入90年代以来，中国学术界注意到了国家与社会合一将会引发一系列不利的后果，掀起了一股对“市民社会”研究的热潮。较之先前的“新权威主义”和“国家主导论”，“市民社会论”欲图从社会结构的层面探求中国的现代化道路，这无疑有认识上和方法上的进步。但是，反思“市民社会”热的背后，其实有一种想用西方现代化成功的模式来对应找到对中国可以模仿的企盼。
我认为这种模仿或努力是很难成功的。因为，“市民社会”这个概念是西方社会特定历史条件下的特定概念，中国缺乏西方的“市民社会”观念，在西方，市民社会是一个独立于国家之外的人和组织的集合体，其地位和合力足以与国家相抗衡，它不但是西方民主宪政的温床，也是现代化知识积累的场所。然而，二千多年的封建历史使中国社会成了一个的超稳定封闭体，在这个超稳定体中，中国没有典型的“市民社会”，即便有也十分狭小、脆弱，根本无力与国家抗衡，因而将这一具有特定含义的西方概念生搬硬套地用到中国进行分析多少有些不合适宜，其次，我认为中国现代化过程所需要的也许不是要创设一个与政府相分离或对立的“市民社会”，而是在社会分化的情况下如何使政府对社会的控制层面逐步减少，达到合理的调适与互动。
但尽管如此，“市民社会”的认识理路与思维方法是非常有启示和借鉴价值的，我使用这一概念的意义并不在于模仿西方社会，在中国构建和诞生一个“市民社会”，而在于通过挖掘“市民社会”思想中所包含的“社会至上”的理念来对中国的法治现代化进行诠释。
之所以这样认为，是因为只有国家而没有社会的“强国家弱社会”模式，将对法律形成压制，不利于法律的发育与发展。其理由如下：
从政治上看，社会政治化，泛国家化，虽然保证了国家的强控制,但牺牲了民间的自治,必然导致国家权力对私人领域的过多干预，而国家权力的过多介入会造成社会的僵化和对个人的压制,因为国家权力的一致性要求社会团体或个人必须服从国家权力所体现的“公意”，这其中,是只有国家社会而没有市民社会的，这必然会使活跃而富于进取心的一部分民间公众,变成政府的依存者,或者变成旨在组成政府的某一党派的依存者。如此就达不到市民社会理论所要求的通过发育社会,依靠社会来制衡权力的目的。
